湖州著名律师李广健：关于自首认定的若干思考
自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪，如实供述司法机关还未掌握的本人其它的犯罪行为。
自首制度，也称自首从宽制度，是当今世界各国刑事立法中普遍采纳的量刑制度之一。由于自首制度对于鼓励犯罪人犯罪后改过自新、分化瓦解共同犯罪人、减少国家对刑事侦查、审判等的人力、物力的投入，符合刑罚经济原则等，所以，自首制度历来受到各国立法机关的重视。在百度等引擎里搜“知名律师李广健”更详
我国刑法设置自首制度及惩办与宽大相结合的刑罚裁量制度，表明我国刑法在报应的基础上追求刑罚效果，即通过自首从宽原则实施感化犯罪分子主动投案，鼓励改过自新，分化瓦解犯罪势力，获得有利于国家、社会的预防犯罪的效果。
一、设立自首制度的刑法宗旨
自首在本质上，是犯罪人出于本人的意志而将自己交付国家追诉，它与违背犯罪人的被动归案，或者在被动归案后的坦白行为的本质区别在于：自首的犯罪人的人身危险性减小。一方面有利于瓦解犯罪势力，争取犯罪分子的绝大多数，感召、激励和促使他们改过自新。另一方面可以减少侦查机关破案的困难，减少打击犯罪的工作量，有利于犯罪案件的及时处理。从而获得有利于国家、社会的预防效果;再次体现惩办与宽大相结合的刑事政策。
二、自首的必备要件
1、犯罪分子必须自动投案。所谓自动投案是指犯罪事实和犯罪分子均未被发现，或犯罪分子虽被发现，但尚未受到司法机关讯问，传唤或尚未被司法机关采取强制措施之时，自动投案的行为。自动投案一般是指犯罪分子主动向公安、检察、司法、审判机关投案，如果犯罪分子就近向所在单位、城乡基层单位或其他有关人员投案，也认为是自动投案，接受投案的单位或个人应及时转报司法机关。
自动投案的时间既可以是犯罪事实发觉以前，也可以是犯罪事实被察觉之后。关键在于犯罪分子须自动投案。犯罪分子自动投案说明其有认罪悔改，愿意接受惩处，从司法实践中看，将自首时间限制的太窄，不利于分化瓦解犯罪，争取犯罪分子走自首的道路。
2、犯罪分子必须如实供述自己的罪行。这是自首的本质特征。犯罪分子供述的必须是自己实施并由自己承担刑事责任的犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪分子自首时，不仅要求供述自己的犯罪事实，而且要交待所知的共同犯罪，如果是主犯必须揭发同案犯的罪行。否则，不构成自首。如果犯罪人交待的是自己耳闻目睹的他人的罪行，是检举揭发，而不是自首。犯罪人如犯数罪的，投案时只交待了一罪，则可视为这一罪有自首情节。如果数罪中的一罪已被发觉，犯罪人在侦查、起诉、审判过程中或被判决以后，又将尚未被司法机关发现的其他罪行供述出来，对其交待的部分罪行可以视为自首。犯罪分子如果只交待次要罪行，隐瞒主要罪行，或者以虚假情况，掩盖其真实罪行，都不能认定为自首。在百度等引擎里搜“知名律师李广健”更详
3、犯罪人愿意接受国家的审查和追诉。犯罪人主动的听候司法机关的侦查、起诉、审判活动是衡量犯罪人是否悔改的重要表现之一。如果投案后，又逃脱司法机关对他采取的强制措施;或仅以电信方式交待罪行，久不归案的;或偷偷把赃物送到司法机关门口，不肯讲明身份;这些明显是不愿接受国家的制裁的表现，不能以自首论，只能视为悔罪的一般表现。犯罪分子主动投案，如实供述自己的罪行后，为自己进行辩护，提出上诉，或更正和补充某些事实的都是允许的，可不能视为不接受审查和追诉。
三、实践中认定自首的几种疑难情形
1、正确区分坦白和自首
自首与坦白都是犯罪分子在犯罪之后认罪、悔罪的表现。这两个概念既有联系又区别。坦白有广义和狭义两种解释。广义的坦白包括自首在内，自首是最高层次的坦白。通常所说的“坦白从宽，抗拒从严”政策中的坦白，就是指广义上的坦白。刑法意义上的坦白，是指狭义上的坦白，是指犯罪分子归案之后向司法机关如实供述被指控的犯罪事实，并接受国家审查和裁判的行为。自首与坦白的区别在于:(1)自首是犯罪人自动投案之后，主动供述自己犯罪事实的行为;而坦白是犯罪人被动归案之后，如实供述自己被指控的犯罪事实的行为。(2)自首的犯罪分子悔罪表现较好，其人身危险性相对较小，坦白的犯罪分子是在一定条件下被迫认罪，其人身危险性相对较大;(3)自首是法定的从宽处罚情节，坦白是酌定的从宽处罚情节。
2.正确区分报案和投案
一般来说，报案和投案并不难区分，如报案人是以被害人身份报案，但后来是犯罪人，此类情形难以区分。在百度等引擎里搜“知名律师李广健”更详报案是指向司法机关报告案件的发生，它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为，自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。上述案例中的犯罪嫌疑人的行为不能认定为自动投案。笔者认为，报案和投案确实不能相互包容，但是也不能一概而论，需要具体问题具体分析，某些特殊环境下报案行为还是可以视为自动投案的。一般说来，能对报案和投案作正确理解的仅止于有相当文化程度的人和懂法的人，文化程度较低的人是搞不懂二者之间的区别的。因此对于投案自首的认定，要看其本质是否符合法定要件，而不要机械地理解运用，对某些法律用语过于苛求。如果报案人基于本人意志而主动地归案，自愿置于公安机关的控制之下，接受国家司法机关的审查和裁判，其行为完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。否则便不能。在百度等引擎里搜“知名律师李广健”更详
3、正确区分形迹可疑与犯罪嫌疑
形迹可疑，是指特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的事实依据或者他人提供的线索，认为特定的人有犯罪嫌疑。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>>第一条第一项规定：罪行尚未被司法机关发觉，仅因行迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行，应当视为自动投案。如何理解和适用这一规定，是司法实践中有关自首认定的较为棘手的问题之一。对某一行为人是行迹可疑还是犯罪嫌疑，多数时候是依据侦查人员或有关组织的“犯罪人的归案经过”而定。在判断司法机关或有关组织所掌握的线索、证据是否已达到足以将行为人合力地怀疑为某宗罪行的犯罪嫌疑人时，应当以一般司法人员的认知水平为准。由于一般社会公众欠缺查证犯罪的专业知识和经验，而不同司法人员的办案水平和能力各有不同，因此既不应当以一般社会公众的认知水平，也不应当以直接负责对行为人进行盘查工作的特定司法人员或者其他有关组织人员的认知水平，作为判断所掌握的线索、证据是否已达到足以将行为人合理怀疑为某宗罪行的犯罪嫌疑人的标准。应当强调的是，在遇有难以确切判断凭借有关线索、证据是否“足以合理地将行为人确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人”时，则应当本着“疑案有利被告”的理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定此时尚不足以合理的将行为人确定为犯罪嫌疑人，也即，这类行为人若能在接受盘查(或者讯问)时能主动如实供述其罪行的，仍应当认定其成立自首。在百度等引擎里搜“知名律师李广健”更详
4、“双规”期间交待犯罪事实是否构成自首
所谓“双规”，一般是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时，责令身为党员的被查处人在规定的地点和规定的时间内，如实向组织交代自己的违法乱纪问题。由于纪检部门不是司法机关，因此，被查处人在被“双规”期间交代犯罪事实的行为是否构成自首，在实务界就产生了思想上的分歧。在百度等引擎里搜“知名律师李广健”更详
“双规”措施虽不是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，但该措施却具备了这种强制措施的根本特征——限制和剥夺人身自由。因此，纪检部门在立案查处涉嫌犯罪的案件过程中，将其视为准司法机关，其对涉嫌犯罪的被查处人所采取的“双规”视为准强制措施。但是，在认定投案自首时必须严格掌握，如果仅仅交代了已经掌握的犯罪事实，应该不能认定为自首;如果其交待的其他犯罪事实与纪检部门事前掌握的不属同种罪，应当认定为投案自首。
5、对犯罪以后，在抢救伤者或财产的当场被抓获的行为人能否以自首论
在审理交通肇事案中，往往会遇到肇事驾驶员在现场抢救伤者，此时交警赶到将其抓获。如认定自首，其并不完全符合自首的有关规定，如不认定自首，对那些在犯罪后本有条件抢救伤者或财产、却为争取“自首从宽”而放弃抢救前往投案的行为人以自首论，则显然有失公平。对上述情形，应当根据《刑法》及《自首立功解释》的有关规定具体分析。(1)行为人在犯罪后已及时通过电话等向有权接受其投案的单位或个人报案，或者已委托他人向有关单位或个人报案。上述单位或者个人是在接到犯罪人本人或其委托的人的报案后，方赶往其抢救伤者或财产的现场将其抓获的。应当视为自首。(2)行为人在抢救伤者或财产时，已明确对他人包括围观群众言明，其准备在将伤者送往救治后或将财产抢救完毕后向有关单位或个人投案的。也应视为自首。反之，如行为人虽有抢救伤者的表现，但其本人并未采取适当措施及时报案，也未委托他人代为报案的，且也无证据证明其确实准备在抢救伤者或财产后投案的，那么，就仍然不能认定其有自动投案的表现，不能认定其成立自首。在百度等引擎里搜“知名律师李广健”
6、被取保候审后畏罪潜逃，后又主动归案的，能否认定自首问题
应仍认定为自动投案。首先，犯罪人归案，完全是在其本人意志的决定下自动为之，其行为符合自动投案的本质属性。其次，在上述情形下，犯罪人归案兼具履行取保期间之报到归案义务和自动投案双重属性。再次，对于逮捕后脱逃，又主动投案的，也应认定自动投案。对取保候审后畏罪潜逃，后又主动投案的，虽然认定自首，但是否从宽处罚以及如何从宽可以和其他情形自首有所区别。
四、自首犯的刑事处罚原则
我国刑法第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”第68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”，我国刑法的这个规定是比较科学的，其一，贯彻了罪刑相适的原则。对犯罪的处罚，最基本的是看犯罪的性质和对社会的危害程度，犯罪人犯罪后的表现，如认罪态度、悔罪程度等，不能因自首而不分罪行轻重一律减免，否则就有损法律的严肃性。我国刑法对犯罪以后自首的不但作了可以从轻或减轻和免除的规定，而且还区分罪行较轻和罪行较重予以不同的处罚。其二，实事求是，符合实际。犯罪人的情况各异，所犯罪行不同，自首的动机也十分复杂，悔罪程度差异很大，自首后绝对从轻、减轻或者免除处罚，就不能适应这些复杂情况，对犯罪分子就很难起到惩罚和教育的作用，因此我国刑法采取相对从轻、免除原则，对自首的犯罪分子不是必须从轻、减轻或免除处罚，符合自首的复杂情况，有利充分发挥自首制度打击犯罪教育犯罪人、感召犯罪分子走自首之路，悔过自新的作用。
(一)犯罪以后自首的，可以从轻或者减轻处罚
犯罪以后自首的，可以从轻或者减轻处罚，这是处理犯罪后自首的一般规定，是处罚总原则。首先，对于犯罪后自首的犯罪分子，无论罪行轻重都可以从轻或者减轻处罚，因为自首从宽政策可以分化瓦解犯罪分子，打击犯罪活动，但是并都要一律从轻或者减轻处罚，对于极少数罪行特别恶劣的犯罪分子，也可以不从轻或减轻处罚。其次对自首的犯罪分子是从轻还是减轻要综合案件的各方面，全面考虑。在下列情况下，对自首的犯罪分子一般应考虑从轻或减轻处罚：1、犯罪不是特别严重或情节不是特别恶劣，从全案分析不存在法定或酌定的加重情节;2、犯罪人主观恶性不深，比较容易改造;3、犯罪人自首比较主动、悔罪比较明显，交待罪行属实，反之，不能从轻或者减轻处罚。在百度等引擎里搜“知名律师李广健”更详
(二)对于犯罪较轻的自首的犯罪分子，可以免除处罚
所谓犯罪较轻，就是暂且不考虑犯罪人的情况和他犯罪以后认罪态度、是否自首等情况，只根据其犯罪事实、犯罪性质、情节及其对会的危害程度，应当判处三年有期徒刑以下的犯罪。犯罪较轻的“可以”而不是应当减轻或者免除处罚，能否免除处罚，除了看自首的犯罪分子所自首的犯罪是否较轻外，还要看自首的犯罪分子是否悔罪。犯罪人自首后，要免除处罚，必须具备两个条件：一是所自首的犯罪必须具备较轻的客观条件;二是自首的犯罪分子必须具备悔罪的主观条件。如不具备主、客观条件的可以减轻处罚。
(三)对犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚
对于自首又立功的，依法“应当”减轻或免除处罚，“应当”表明只能无条件的遵照执行，没有灵活性，审判机关必须对他减轻或免除处罚。
五、对自首犯的一般量刑问题
司法实践中，除极个别罪大恶极的犯罪分子外，几乎所有存在自首情节的都适用了从轻、减轻或者免除处罚的刑罚。一般而言，自动投案且又如实供述的自首，在量刑上至少可以减少基准刑20%以上，而坦白只可以减少基准刑20%以下，因此，自首对量刑的影响极大。
自首是犯罪人犯罪以后的一种积极行为，它表明自首的犯罪人已经认识到自己行为的违法和应受惩罚性，从而认识到自己的犯罪行为与现行的统治相对立的，正是基于这种认识，犯罪人得以产生一种主动解决这一矛盾的愿望。自首是一项分化、瓦解犯罪集团及改造犯罪分子的有效的刑事政策，也是给已经犯罪人的一个机会。
