最新对于非同种主刑及附加刑数罪并罚适用探析

　　我国刑法规定的数罪并罚，是指一人在特定时期内犯有数罪，人民法院对其所犯各罪分别定罪量刑以后，依照法定原则而决定应执行刑罚的一种制度。目前，我国采用的是以限制加重原则为主，同时兼取吸收原则与并科原则为辅实行数罪并罚，其具体方法在修订后的刑法第69条、第70条和第71条中作了明确规定。但从司法实践看，笔者以为其中仍存在两个不甚明确的问题：一是非同种主刑的数罪并罚问题；二是附加刑的数罪并罚问题。由于规定不明确，导致操作性不强，不利于贯彻罪责罚相统一的原则。现就此略抒管见，以供参考。
　　一、关于非同种主刑的数罪并罚问题

　　根据修订后刑法的规定，我国刑法的主刑种类分为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。按照刑法第69条的规定，一人犯数罪，若其中有一罪被处死刑或无期徒刑，则只执行死刑或无期徒刑。因此，笔者在此阐述的非同种主刑主要是指有期徒刑、拘役、管制等三种刑罚。对于这三类非同种主刑的数罪并罚，目前存在以下不同观点：

　　一种观点认为，对于非同种主刑的数罪并罚仍应依照刑法第69条确定的限制加重原则执行，即应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期。但是，根据这一原则对非同种主刑实行数罪并罚，有两个问题无法解决：一是不同刑种总和刑期的计算；二是不同刑种最高刑期的比较确认。为了确定一种标准解决这两个问题，有人提出，首先可选取一参考刑种，然后按照刑法第41条、第44条和第47条规定的精神，运用折抵方法解决司法实践中出现的上述问题。这种方法，从实际操作而言，似乎解决了非同种主刑的数罪并罚问题，但从法理而言，违背了我国刑法的立法精神。因为，有期徒刑、拘役和管制是三种不同刑罚，不仅适用的犯罪行为不同，而且犯罪行为人由此也具有不同的权利和义务，三者之间不能相互折抵。最高人民法院曾在1958年就管制刑期可否折抵徒刑刑期的问题，专门发文指出：徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑在劳动改造机关执行，而管制并不这样执行，因此，管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。据此，笔者以为上述观点不能适用于解决非同种主刑的数罪并罚问题。

　　另一种观点认为，对于非同种主刑的数罪并罚应适用吸收原则，即根据有期徒刑重于拘役刑，而拘役刑又重于管制刑的顺序，采取重刑罚吸收轻刑罚的方法，对非同种主刑实行数罪并罚。这种观点从理论上看貌似合理，但并不符合立法原意，容易导致放纵犯罪，使犯罪行为人的罪责罚不相统一。在司法实践中，这种理论也不能解决所有的数罪并罚问题。比如，王某因犯某罪被处管制刑2年，在管制刑执行一年之时，又发现其尚有他罪未经判决，经审判被处有期徒刑5年。依照上述观点，对王某实行数罪并罚决定执行的刑期应为有期徒刑5年。但是，我国刑法第70条规定：已经执行的刑期，应当计算在新判决的刑期之内。因此，王某已被执行的一年管制刑期应从五年有期徒刑中抵减。然而，由于有期徒刑与管制分属不同刑种，其刑期不能互相折抵，所以无法抵减。这一例外案例使上述观点也不能适用于解决非同种主刑的数罪并罚问题。

　　笔者以为，对一人犯有除判处死刑和无期徒刑以外的数种非同种主刑的，应适用并科原则实行数罪并罚。理由如下：（1）适用这一原则，不仅不违背我国刑法第69条规定的数罪并罚的立法精神，而且也能正确体现罪责罚相统一的原则，有利于严厉打击犯罪，真正做到不枉不纵。（2）适用这一原则，是司法实践中非同种主刑数罪并罚实际执行情况的科学总结和归纳。最高人民法院曾于1981年7月就司法实践中出现的类似问题发文指出：对于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑的，应在对新罪判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。这是对非同种主刑数罪并罚适用并科原则的充分肯定。（3）适用这一原则，是运用法律逻辑学原理进行排除论证得出的正确结论，它能够解决司法实践中出现的非同种主刑数罪并罚的所有案例，不存在互相矛盾或例外情况的发生。当然，在适用并科原则处理非同种主刑数罪并罚问题过程中，还必须注意两个问题：一是非同种主刑数罪并罚后的执行顺序问题。笔者认为，应按照管制、拘役、有期徒刑等三种刑罚的轻重排列顺序，首先执行较重刑罚，待重刑执行完毕后，再执行较轻刑罚。譬如，一人犯数罪分别被处有期徒刑、拘役和管制三种主刑，则应首先执行有期徒刑，待有期徒刑执行完毕后再执行拘役，最后执行管制刑。二是同种主刑与非同种主刑并存的数罪并罚问题。譬如，一人犯数罪，如其中有两罪或两罪以上被处同种主刑的数罪按照刑法第69条、第70条、第71条的规定实行数罪并罚，而后根据并科原则决定犯罪行为人的实际刑期并予以执行。
　　二、关于附加刑的数罪并罚问题

　　修订后刑法规定的附加刑主要有剥夺政治权利、罚金、没收财产、驱逐出境及剥夺军衔五种。对于附加刑的数罪并罚问题，我国刑法只在第69条第2款中作了原则性规定，体现的是主刑和附加刑并科的原则，但是对于犯罪行为被处数个附加刑而如何进行数罪并罚的问题，并未明确规定，故而不利于司法实践中的实际操作。笔者就此分述如下：

　　（一）关于非同种附加刑的数罪并罚。笔者以为，对于一人犯数罪被处数种非同种附加刑的，应按照并科原则对数种非同种附加刑实行并罚。譬如，李某因犯抢劫罪被处附加剥夺政治权利5年，因犯诈骗罪被处罚金1万元，则对于李某应同时执行剥夺政治权利和罚金两种附加刑。这完全符合我国刑法第69条第2款规定的立法精神。

　　（二）关于同种附加刑的数罪并罚。这一问题相对复杂，不能采用单一原则或统一标准来执行，必须结合各类附加刑的本质特征及立法精神来具体确定。

　　1．剥夺政治权利的数罪并罚。首先必须明确剥夺政治权利数罪并罚的最高期限。有人提出，根据我国刑法第57条的规定，属于例外情况的个别规定，不具有普遍存在的意义。根据我国刑法第55条的规定，笔者以为，除判处死刑、无期徒刑的犯罪分子以及死刑缓期执行和无期徒刑减为有期徒刑的犯罪分子外，一人犯数罪被处数个剥夺政治权利附加刑的，数罪并罚的最高期限不能超过5年。其次必须确定剥夺政治权利数罪并罚适用原则。一种观点认为，除判处死刑、无期徒刑的犯罪分子外，应当在剥夺政治权利总和刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定应执行的刑期，但最高不能超过5年。但是适用这种方法在处理刑法第57条第2款规定的犯罪分子在刑罚执行过程中又犯新罪或又被发现有漏罪而被处剥夺政治权利附加刑的数罪并罚之时，似有无所遵循之嫌，容易导致剥夺政治权利数罪并罚适用的多重标准。还有一种观点认为，除判处死刑、无期徒刑的犯罪分子外，剥夺政治权利的，数罪并罚应适用并科原则，这显然会在具体执行过程中违背立法规定。笔者以为，对剥夺政治权利的数罪并罚应适用吸收原则。这不仅可以避免剥夺政治权利数罪并罚适用标准的多重化，而且能够解决司法实践中出现的所有案例，同时在具体执行过程中也不违背现行刑法关于剥夺政治权利有关规定的立法精神。最后，必须严格剥夺政治权利数罪并罚的执行程序。在执行过程中，要严格按照我国刑法第58条的规定执行，其中要特别注意一人犯数罪，而其间又有被处管制附加剥夺政治权利或其间有被单处剥夺政治权利附加刑的执行问题。

　　2．罚金的数罪并罚。罚金作为一种财产刑，主要适用于经济犯罪和贪利性犯罪以及某些妨害社会管理秩序的犯罪，我国刑法规定的罚金数额的确定，有普通罚金制、倍比罚金制和无限额罚金制等三种方式，具体数额须由人民法院根据刑法分则关于各种犯罪判处罚金的具体规定加以确定。对于罚金刑数罪并罚的问题，我国刑法既没有适用原则的规定，也没有最高限额的限制。笔者以为，鉴于犯罪行为人被判处的罚金刑均有确定数额，而我国刑法确定的又是以限制加重原则为主的数罪并罚原则，因此，对于一人犯数罪被处数个罚金刑的，应根据限制加重原则实行数罪并罚，即在总和罚金数额之下、数刑中最高罚金数额之上确定应判处罚金的数额。这不仅符合立法精神，司法实践中也是这样执行的。

　　3．没收财产的数罪并罚。没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法，其没收财产的具体范围包括动产和不动产，而动产中又包括现金和实物。它主要适用于那些以自己的财产作为犯罪资本或图财牟利的犯罪。对于没收财产的数罪并罚，如适用限制加重原则，则会因无法确定具体数额而不具有实际操作性；如适用吸收原则，则会不利于打击犯罪，也不能解决司法实践中出现的所有案例。笔者认为，为剥夺犯罪分子继续进行犯罪活动的经济基础，补偿犯罪行为给国家和社会造成的损害，贯彻罪责罚相统一的原则，对一人犯数罪被处数个没收财产附加刑的，应适用并科原则实行数罪并罚，即把犯罪行为所判处的数个没收财产附加刑合并执行。当然，适用此原则进行并罚时，首先必须查明犯罪行为人个人所拥有的全部财产，并应以犯罪行为人个人所有的全部财产作为并罚的最高限额。

　　4．驱逐出境及剥夺军衔的数罚并罚。这两种附加刑均属资格刑，均没有最高时限的限制，一经剥夺则不得享有此项权利，因此对这两种附加刑的并罚，只能适用单罚制。