我国刑法史上犯罪概念的产生的探析

我国刑法史上犯罪概念的产生的探析

　　马克思主义认为，概念是客观对象在人脑中的反映，概念源于客观存在。这是概念产生和发展的唯物主义前提和基础。整个人类认识的历史，可以说是一部概念的产生和发展的历史。马克思指出：“人们决不是首先‘处在这种对外界物的理论关系中’。正如任何动物一样，他们首先要吃、喝等等，……通过活动来取得一定的外界物，从而满足自己的需要。由于这一过程的重复，这些物能使人们‘满足需要’这一属性，就铭记在人们的头脑中了，人和野兽也学会‘从理论上’把能满足他们需要的外界物同一切其他的外界物区别开来。在进一步发展的一定水平上，人们的需要和人们借以获得满足的活动形式增加了，同时又进一步发展了以后，人们就对这些根据经验已经同其他外界物区别开来的外界物，按照类别给以各个名称，……。但是这种语言上的名称，只是作为概念反映出那种通过不断重复的活动变成经验的东西。”[3]马克思的这段话，唯物辩证、生动、形象地说明了概念起源和发展的一般规律。具体说来有以下两层意思：1．社会实践是人类认识的起点，是概念产生、发展的源泉，是认识的主体与认识的客体之间的桥梁和媒介。2．语言在思维和概念的产生过程中起着重要作用。一切概念都是通过语言来表达的，脱离了语言，概念也就不存在了。因为语言是思想的直接现实，思想的实在性也就表现在语言之中。概念是跟着语言现象的出现而产生的。
　　马克思的论断不仅说明了一般概念产生的规律，同时也揭示了犯罪概念产生的规律。如前所述，犯罪概念作为对犯罪这一客观事物的反映，它的产生也同样遵循着概念产生的一般规律。首先，社会发展到一定的阶段，社会产品有了剩余，为人剥削人提供了条件，私有制、阶级随之出现。私有制和阶级的出现，随之而来的就是阶级之间的利益冲突。这样作为阶级斗争工具的国家的出现就不可避免，犯罪也随之产生。但犯罪的产生，并不等于犯罪概念的形成。犯罪产生到犯罪概念的形成还有一个漫长的认识过程。在犯罪产生之初，人们对犯罪的认识只是感性的具体。在原始社会向阶级社会过渡的过程中，原始社会一部分有利于统治者进行阶级统治的氏族习惯也逐渐转变成为法律，一些在原始社会属于违反氏族规范的行为，也逐渐犯罪化了。在法律形式上，没有成文的刑法对犯罪和刑罚予以规定，只有从原始社会继承下来的不成文的习惯对犯罪和刑罚进行约定。由于当时人类刚刚踏入阶级社会，社会生产力还十分低下，人口稀少，社会分工简单，这一切就决定了当时犯罪的种类和数量也不多，习惯法对犯罪的约定也只能是简单、具体、直观、感性的，撇开了各种犯罪之间的联系。由于犯罪刚产生，统治阶级同犯罪作斗争的社会实践活动少，经验也不多，同时人类社会历史不长，社会生产活动量有限，语言思维能力不够发达，极大地限制了人类认识能力的发展。由于以上各种原因，当时人们对犯罪的认识还只是个别、具体、单一、孤立的，并没有对各具体、单一的犯罪的共同属性以及相互之间的联系进行分析、抽象、概括、综合而形成统一的概念。统治者对犯罪的处罚也只是罪刑一一对应，沿袭了原始社会以眼还眼、以牙还牙的血亲复仇的规则。通常人们只知道实施了那些行为会受到处罚，实施了什么样的行为会受到什么样的处罚，对于这些行为的性质及相互之间的联系毫无所知。
　　随着社会生产力的发展，社会财富不断增加，社会分工越来越复杂，阶级之间的矛盾不断加深，犯罪也越来越多。犯罪的增加，统治阶级与犯罪作斗争的社会实践活动也越来越多。同时随着人类的社会生产实践的不断发展，人的语言思维也得到了丰富，人类的认识能力也有了极大的提高。通过对各具体犯罪的比较、分析、抽象、概括、综合，把握各具体犯罪之间的共同属性，用一定的语词形式表达出来，就形成犯罪的统一概念。
　　二、中国刑法史上犯罪的产生
　　如前所述，犯罪概念就是客观存在的犯罪在人脑中的反映，犯罪概念源于犯罪的客观存在。这是犯罪概念产生和发展的唯物主义前提和基础，即犯罪产生在先，犯罪概念产生在后。因此，研究我国刑法史上犯罪概念的产生，首先要研究我国刑法史上犯罪的产生。
　　犯罪是随着阶级社会的产生而逐渐产生的。在我国史学界普遍认为，夏朝是我国阶级社会的开端，夏王朝是我国历史上第一个奴隶制王朝。但对于夏朝的确立是从禹开始还是从启开始，目前尚有争议。有的历史学家认为“夏王朝的建立，从禹开始。”[4]“禹即位以后，已建立了奴隶制国家。”[5]但有的历史学家却对这种观点提出了批评，认为“夏代不始于禹。启才是中国奴隶制国家的真正开创者。”[6]“只能把启的执政看作是中国国家权力发生最早时期。”[7]
　　其实，国家并非一夜之间产生的，国家的产生是一渐进的过程。私有制的产生是阶级和国家出现的前提条件。父系氏族公社时期，就是原始社会财产公有制逐渐瓦解和私有制由萌芽而产生的时期。我国的考古资料表明，大汶口文化时期私有制已经产生；齐家文化时期阶级已经萌芽。黄帝炎帝联合战败蚩尤后，获得大量俘虏，先杀后用，成为奴隶。自此以后，越接近文明时期，战争越残酷，以战俘为奴隶越成为战争的目的之一。《国语·周语下》记载周灵王的太子晋谏灵王时讲到禹征三苗的结果：“人夷其宗庙，而火焚其彝器，子孙为隶，下夷于民。”[8]随着战争的发展和阶级分化的加深，奴隶的数量不断增加，逐渐形成一个阶级，开始了奴隶与奴隶主阶级的对立。随着阶级对立的形成，国家也逐渐产生。马克思主义认为，国家有两个基本特征，即按地域来划分居民和从人民大众分离出来的公共权力。从我国历史状况看，黄帝战败蚩尤后，其臣民就不再是以血缘来划分，而是以地域来划分。因为“这个时代的部落联盟，并不限于黄帝一族，……除华夏族以外，还存在着非华夏族的部落联盟，……蚩尤（就）是非华夏族的一个部落联盟的军事首长。”[9]“由于蚩尤是在少昊的地域上，应属于东夷集团，……这（黄帝蚩尤之战）是一个不同地域集团间接触和相互争夺控制权的例子。”[10]禹执政时期，地域概念更强。据《左传》（襄公四年）转载《虞人之箴》：“芒芒禹迹，画为九州，”[11]即禹当时将国土划分为九州，分别为四正、四隅和中央。
　　在黄帝时代，从人民大众分离出来的公共权力机构也开始产生。《左传》（昭公十七年）记载：“昔者黄帝氏以云纪，故为云师而云民……”[12]十二经清人注疏：“黄帝受命得景云之瑞故以云纪事……黄帝以云名官”[13]，即“百官师长皆以云为名号”[14]。这些都是有关黄帝时代官僚机构的记载。
　　黄帝以后，管理社会的公共权力机构逐步健全。由颛顼开始，设立管理与天神有关事宜的专职人员“南正重”，行使控制广大黎民群众灵魂的宗教职能；同时还设立专管地上“民事”，执行社会公共职务的专职“火正（黎）”。神事和民事的截然分离，反映阶级关系的对立日益加深，标志着国家权力和政府机构的萌芽。[15]另外，炎、黄时期的部落或部落联盟的领导机构不仅有对外作战的职能，还要对内进行剥削和＊＊反抗者，以保障贵族或统治者们的利益。军队、监狱等，都是构成国家的要素。这时国家处在萌芽状态。[16]以上史实说明，自黄帝以后，奴隶制国家已逐渐形成。
　　前面谈到对我国奴隶制国家确立的起点的争议，其立论根据只是政权取得的方式，把家族王朝看作是奴隶制国家的本质特征，认为家族王朝的开始即为国家产生，因此就有了夏王朝开端的禹启之争。有的认为统治夏代的家族执政的开端是禹，是禹为该家族取得政权，从禹开始为“家天下”，奴隶制国家从禹开始；有的认为王朝统治的特点是世袭，禹的政权取得并非家族内的世袭，只有世袭才能为“家天下”的开端，因此禹传位于启是世袭制度的开端，才是奴隶制国家的开始。这种将奴隶制国家的产生的根据归结为某个君王政权的取得方式的历史唯心主义观点是不太正确的，同时世袭制度也并非奴隶制国家的必备条件。世界历史上还出现过奴隶主民主政治，但它仍不失为奴隶制国家。因此不能以政权的取得方式作为判断奴隶制国家确立的标准。如前所述，根据历史唯物主义观点，判断奴隶制国家是否确立的标准，应该是奴隶与奴隶主阶级的对立以及作为国家基本特征的公共权力机构和国民划分的区域性是否产生。国民以地域划分，就无法用以血缘为基础的氏族组织来统治和维系，脱离氏族和人民大众的特设公共权力机构必然随之产生。
　　在我国古代国家萌芽时期，随着统治关系的形成，犯罪也就开始产生。这个时期的一些危害统治关系的行为，就已经具有犯罪的性质。在我国的一些史料中，也可以看到有关这一时期的犯罪的记载。早至黄帝时代的犯罪与刑罚在我国有关史料中就有所反映。《商君书·画策第十八》记载：“神农既没，以强胜弱，以众暴寡，故黄帝作为君臣上下之义、父子兄弟之礼、夫妻妃匹之合，内行刀锯，外用甲兵。”[17]《国语·鲁语上》有明确说明：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑”[18]。《汉书》（卷六十七）：“黄帝李法曰：‘壁垒以定，穿窬不由路，是谓奸人，奸人者杀’。”[19]这足以说明黄帝时代已有犯罪和刑罚以及规定犯罪和刑罚的刑法法规。当时，不仅有犯罪和刑罚，而且还专门设有执法的官僚机构。“李者法官之号也，总主征代刑戮之事也，故称其书曰《李法》。”[20]根据《尚书》（吕刑）的记载，我国古代的犯罪与刑罚最早始于蚩尤作乱。蚩尤作乱在三个方面促进了犯罪和刑罚的产生。首先是“蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼，鸱义奸宄，夺攘矫虔。”[21]根据蔡沈的注释：“蚩尤始开＊＊之端，驱扇熏炙，延及平民，无不为寇为贼。”[22]也就是说，自从蚩尤＊＊开始，在普通平民中间，强盗抢劫、欺诈拐骗、强取豪夺等犯罪现象十分普遍。其次是“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无（自+辛上下结构），爰始淫为黥”[23]根据蔡沈的注释：“苗民承蚩尤之暴，不用善而制以刑，惟作五虐之刑，名之曰法。以杀戮无罪，于是始过为劓鼻耳刵耳琢窍黥面之必刑之，并制无罪，不复以曲直之法。”[24]也就是说，自蚩尤作乱以后，苗统治者遂制定劓、刵、琢、黥四种肉刑，残酷地＊＊平民阶级的反抗，这充分表现了平民与统治阶级之间的斗争。再次，“蚩尤作乱，不用帝命。于是黄帝乃征师诸侯，与蚩尤战于涿鹿之野，遂禽杀蚩尤。”[25]涿鹿之战，实际就是黄帝用刑于蚩尤，正如《辽史·刑法志》所载：“蚩尤惟始作乱，斯民鸱义，奸宄并作，刑之用岂能已乎？”[26]
　　有的学者认为“黄帝时代已有钻笮斧钺之刑，便显得可疑。但虞舜时期，确有刑法的迹象可寻。”[27]其虞舜时期的刑法迹象也无非是一些史料的记载。关于黄帝时代的犯罪与刑罚，在史料中也不少见，为何却显得可疑，显然失之偏颇。更何况在我国黄帝时代，私有制早就出现，阶级业已产生，国家已经萌芽，犯罪与刑罚产生的可能性早就具备。因此史料中对黄帝时代犯罪与刑罚的记载是可信的。
　　还有的学者认为“我们一定要把原始社会末期（夏朝以前）初始出现的几个概念，如‘罪’、‘刑’和‘官’等，同阶级社会里的罪、刑和官的本质差异，严格地区分开来，不能混同。”[28]这种观点是不正确的。如前所述，阶级和国家不是一夜之间产生的，不能用一个绝对量化的标准来划分其产生的界线。从前面的史料看来，作为国家产生标志的两个特征，黄帝时代从黄帝蚩尤涿鹿之战后就已经开始具备，国家业已萌芽，人类已经进入阶级社会。作为国家对立面的犯罪以及作为国家统治工具的刑罚，也必然随之产生。史料中记载的关于夏以前和夏以后的罪和刑已没有本质上的区别。
　　综上所述，在我国古代黄帝时代犯罪已经产生。
　　三、中国刑法史上犯罪概念的产生
　　虽然在黄帝时代已产生犯罪，但由于当时没有文字记载，在语言上是否已有某种方式表达犯罪的概念，现在无从考证。我们对当时的犯罪的了解，都是借助于后人对当时的一些犯罪的有关情况的追记等间接材料。因此我们对犯罪概念产生的研究也只是以语言文字记载为基础。
　　对于我国古代刑法史上犯罪概念的产生已有学者论及过。有一种观点认为，“在奸非、盗贼和反逆等几种古老现象中，出现最早的是列人食肉。列人食肉名为（自+辛上下结构），（自+辛上下结构）是最古老的危害行为。因而引申为各种危害行为共同的性质或属性的名称。（自+辛上下结构）在五帝时代还是列人食肉的名称；五帝时代还只有各种特殊罪名。夏代以后，（自+辛上下结构）才成了各种罪名的概括词。《尚书·汤誓》：‘有夏多罪，天命殛之。’‘夏氏有罪，余畏上帝，不敢不正，’就是具体表现和证明。”[29]我们认为这种观点是值得商榷的。首先，“几种古老现象中，出现最早的是列人食肉。列人食肉为（自+辛上下结构），（自+辛上下结构）是最古老的危害行为。”这一说有出处，论者没有明确这一说法的根据何在。其次，“（自+辛上下结构）在五帝时代还是列人食肉的名称”，这一说法没有事实根据。众所周知，我国最早的成熟汉字是甲骨文，而所谓甲骨文主要指殷王室贵族占卜之后在龟甲兽骨上留下的卜辞。目前已知的甲骨文，主要是商代后期的。在五帝时代有图画产生这倒是有考古资料可以证明，但目前尚无资料证明五帝时代有文字产生。更何况在目前已知的甲骨文中尚无“（自+辛上下结构）”字， [30]何以得知（自+辛上下结构）在五帝时代是列人食肉的名称呢？再次，“夏代以后，（自+辛上下结构）才成了各种罪名的概括词”，这也是不正确的，因为，正如前面所说，目前以知的商代的甲骨文中尚无“（自+辛上下结构）”字，根据目前已有的考古材料和史料，“（自+辛上下结构）”出现最早是在金文中，而金文则出现于商代，盛行于西周。同时，到现在为止根据有关考古资料和历史史料，尚不知道夏代有无文字或所用何种文字，因此，我们至少可以肯定，夏代是没有“（自+辛上下结构）”字的。论者以《商书·汤誓》所载“有夏多罪”、“夏氏有罪”作为夏代以（自+辛上下结构）为各种罪名的概括词，这是经不起推敲的。众所周知，《尚书》相传是春秋末期孔子所著。在孔子的时代当然已有了“（自+辛上下结构）”字，孔子只是用“（自+辛上下结构）”对夏代犯罪的一种追述，不等于说夏代就开始有了“（自+辛上下结构）”字。
　　在古代汉语中，“罪”字最初并不是对各种具体犯罪的概括，即并非犯罪概念的表现形式，根据汉代许慎所撰《说文解字》，“罪”最初的意思是“捕鱼竹网”。在秦代以前，表达犯罪概念的语词一度是“（自+辛上下结构）”字，根据《说文解字》，秦以（自+辛上下结构）似（自+辛上下结构）字改为罪”，根据清朝段玉裁注：“此志改字之始也，……始皇易形声为会意，而汉后经典多从之，非古也。” [31]自此以后“罪”才成为表达犯罪概念的语词。那么在我国古代刑法史上，犯罪概念产生的最早语言形式是怎样的呢？
　　通过顺藤摸瓜的方法我们可以得知，“罪”所表达的犯罪的意义是由“（自+辛上下结构）”而来；根据《说文解字》“（自+辛上下结构）”又是“从辛从自”，而“辛”又是“从一从”，而“辛”又“从干、二”。“干，犯也，从反入，从一。”段玉裁注：“反入者上犯之意”。
　　在甲骨文中已有“干”字，其意义主要是指狩猎用的武器，因此《说文解字》将“干”解释为“犯”，可能与战争有关，因为无论是反叛者还是入侵者通常都是使用武器的，人们在长期的社会实践过程中，逐渐地认识到各种侵犯行为的共同特点就是使用武器，于是就将这一特点抽象出来，用表示武器的“干”字作为各种侵犯行为的概括语。但从目前已知的甲骨文、金文资料来看，还没有“干”作为各种犯罪行为的概括场合。
　　在甲骨文中也有“立一”字。根据《说文解字》，“立一，（自+辛上下结构）也，从干二。二，古文上字”。段玉裁注：“干上是犯法也。”对于“立一”字是怎样用来表示犯罪的，郭沫若谓：立一，“象古之剞劂，即刻镂之曲刀形，因亦用于黥凿罪人或俘虏之额。故借施黥之刑具剞劂表现罪愆之义”。[32]就是说，卒在与犯罪相联系的最初，只是一种刑具，用以处罚罪人之用。在不断反复的惩治犯罪的过程中，人们发现各种不同的犯罪的结果都是相同的，即都是要受到刑罚处罚的，于是就将处罚犯罪的刑具抽象出来，用以表达所有的犯罪。但从现有已知的甲骨文、金文资料来看，“立一”字主要是表达人名、国名和鬼神名，尚无资料表明“立一”作为各种犯罪的概括语。虽然《说文解字》将卒解释为（自+辛上下结构），但立一的这一意义从何时起开始具备，目前尚无资料表明。
　　辛，根据《说文·辛部》“（自+辛上下结构）也”《说文通训定声·坤部》“辛，大（自+辛上下结构）也”。关于辛是怎样抽象出来作为犯罪的概念，有两种不同观点。一种是根据郭沫若《甲骨文研究》，“辛、立一实本一字……字乃象形，由其象形以判之，当系古之剞劂。”“盖古人于异族俘虏或同族之有罪而不至于死者，每黥其额而奴使之。……余谓此即黥刑之会意也。有罪之意无法表示，故借黥刑以表现之。”也就是说，辛最初是一种刑具，用以处罚犯罪之人，由对犯罪的处罚联想到犯罪的工具辛，来表达具有这一共同特征的犯罪。另一种是根据《说文解字》，“辛，痛即泣出”，段玉裁注：“辛痛泣出，（自+辛上下结构）人之象”。这就是说，辛最初是一种痛苦的样子，用以形容犯罪之人在受刑时的样态。这种样态在人脑中多次出现，人们就将它与犯罪联系起来，逐渐认识到它是犯罪的一种普遍特征。随着社会实践和语言的发展，人们谈到犯罪时，就学会了用表现犯罪给犯罪人带来的结果的普遍特征的辛，作为对各种不同犯罪的概括。在甲骨文、金文中虽然有“辛”字，但从现有的甲骨文、金文资料来看，辛在甲骨文中主要用于记时和朝号，在金文中主要用于人名，没有用于概括犯罪的场合。
　　（自+辛上下结构），根据《说文解字》“犯法也，从辛从自，言（自+辛上下结构）人蹙鼻苦辛之忧。”而“辛，秋时万物成而熟，金刚味辛。”“自鼻也，象鼻形。”段玉裁注：“金刚味辛，谓成熟之味也。”“辛自即酸鼻也。”所谓蹙鼻苦辛之忧，是说犯罪之人要受到刑罚之苦。在漫长的社会实践中，人们看到统治者处罚罪犯的情景，联想到每一犯罪的结果都是罪犯受到刑罚所带来的痛苦，这样人们就逐渐认识到刑罚之苦是各种具体犯罪的共同特征，在人们的日常交流中，就以这一共同特征作为各种犯罪的代称，表现在语言文字上就是“（自+辛上下结构）”字。
　　从目前甲骨文资料看，甲骨文中尚没有“（自+辛上下结构）”字，“（自+辛上下结构）”字出现最早是在金文中，根据《中山玉鼎》：“隹有死（自+辛上下结构）及参歹世亡不若”这里（自+辛上下结构）作为各种犯罪的概括语已是非常明确的。
　　综上所述，在我国古代刑法史上，犯罪概念的语言表现形式是十分丰富的。但对于犯罪概念的产生时间，由于资料的局限性，无法作出精确的认定。虽然前面已论证过，干、辛、（自+辛上下结构）曾都是犯罪概念的语言表现形式，但干、立一辛作为犯罪概念的语言表现形式，我们只是通过汉代许慎的《说文解字》以及此后的一些文献所了解的。在我国最早的文字甲骨文、金文中，虽然已有干、辛等从什么时间开始成为犯罪概念的语言表现形式，尚无法考证。但（自+辛上下结构）但为犯罪概念的语言表达形式，在金文中已有非常明确的记载。由于金文产生于商代，盛行于西周，因此我们可以肯定在西周时代犯罪概念已经产生。同时又由于（自+辛上下结构）从辛，辛又从立一，立一又从干，立一又从干而干、立一辛曾都是犯罪概念的语言表现形式，我们可以断定犯罪概念在“（自+辛上下结构）”字出现以前，文字即甲骨文产生以后就已经产生了，这个时期大概就是我国历史上商代。