劳动合同试用期是劳动法规定的劳动合同可以特殊约定的内容之一。《中华人民共和国劳动法》第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”这一规定包含了三层含义：第一，劳动合同中的试用期不是法定的内容，它的出现乃是当事人双方合意的结果。也就是说，当事人在劳动合同中可以约定试用期，也可以不约定试用期。这一点表明试用期具有自愿性；第二，试用期应当包含在劳动合同期限之中，是劳动合同期限中的一个特殊阶段，而非独立于劳动合同期限以外的阶段。这一点表明试用期具有非独立性；第三，劳动合同试用期有法定的上限，即最长不得超过六个月。当事人不得通过约定而改变这一上限。这一点表明试用期具有限制性。
除此之外，劳动法将试用期内解除劳动合同也作为劳动关系双方随时解除劳动合同的一种法定情形作了规定。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一项规定：劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同，而不需要提前三十日通知劳动者。该法第三十二条第一项规定：“在试用期内”，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。
作为劳动合同可以约定试用期的法律依据，这些是法律、法规层面上目前对试用期以及相应期限和法律后果的最具体的规定。但是在实践中，由于法律规定本身的缺陷，以及劳动关系双方当事人行为的随意性所带来的事物的复杂性，使得围绕试用期这一问题所产生的纠纷，也呈现出复杂的情形。根据劳动法本身的立法精神，结合实践中出现的各种情形，对这一领域的问题加以研究，是很有必要的。
一、 试用期的约定必须出于当事人的合意
试用期，是劳动关系双方以最低限度风险互相考察对方的一种手段，这一手段对于用人单位的意义尤为重要。用人单位对劳动者的根本要求，是提供合格的劳动。劳动者能否提供合格的劳动，是用人单位最关心的事项。因此，在与劳动者订立劳动合同之前，用人单位通常都会对劳动者进行初步的审查，这种初步审查是根据用人单位具体岗位对劳动者的一般要求进行的。但是，仅凭这种初步的审查，是不能得出该劳动者究竟是不是符合该用人单位对劳动者的全部要求的。由于劳动法对用人单位解除劳动合同的条件设置了许多限制性的规定，一旦劳动者的实际工作能力等不符合用人单位的全部要求，而这些情形又不符合法定的解除劳动合同的条件，那就会出现用人单位既录用了不符合其要求的劳动者、又不能依法解除劳动合同的情形，这将使用人单位处于一种两难的境地。如果勉强留用该劳动者 ，就会在自己的工作流程中出现薄弱环节，影响工作质量和效率，导致竞争力下降；如果不能容忍这种薄弱环节，那就只有重复聘用一名新的合格的员工，这样将会使劳动力成本上升。因此，在建立劳动关系的同时，允许用人单位与劳动者约定试用期，利用试用期让双方有一个相互进一步考察的机会，是有其现实需求的。这也是劳动法规定当事人可以在劳动合同中约定试用期的现实意义所在。
但是，劳动法所规定的，是当事人可以约定试用期，而不是必须约定试用期，试用期也不是自动存在于劳动合同之中。是否需要在劳动合同中约定试用期，法律不加以规定，只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上约定，不能由一方的意思表示而设立。换言之，未经协商或者没有证据证明形成合意的，不能认定存在试用期。
吴某是持有机动车驾驶证书的失业人员，经人介绍进入一家电子元件公司从事车辆驾驶工作，双方约定吴某先在该公司工作一年，同时对吴某的工资待遇、工作岗位、作息时间等也作了约定，但没有订立书面劳动合同。该公司制定的规章制度中规定，新进员工工作的前三个月为试用期，但该规定从未告知于吴某。吴某工作伊始，该公司即发现吴某的驾驶技术较差，很难胜任繁重的驾驶工作。经过一段时间的工作，仍无实质性的改善，该公司即在第二个月以吴某在试用期内被证明不符合录用条件为由，随时通知吴某终结了双方的劳动关系。吴某认为，双方并没有订立劳动合同，也没有约定过试用期，该公司终结劳动关系的理由无依据，因而不同意终结劳动关系。双方的争议由此发生。吴某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销该公司终结劳动关系的决定，恢复双方的劳动关系。仲裁委员会裁决支持了吴某的主张。该公司不服，诉至法院，坚持认为其公司有规定，新进员工必须有三个月试用期，该规定亦不违法。吴某仍在试用期内，其依法可以随时通知终结双方的劳动关系。法院审理后认为，劳动合同的试用期不能依一方当事人的意志成立，而应当由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上作出约定。该电子元件公司虽然在其规章制度中规定新进员工要有三个月的试用期，但该公司既未与吴某明确约定试用期，也未明确将该规定作为双方劳动权利义务的内容之一，甚至也没有充分证据证明已经将该规定的内容告知于吴某。该公司的行为实属单方设立试用期，该行为对吴某无约束力。双方口头约定的一年期劳动合同应视为无试用期，该公司不得依劳动法关于试用期的规定解除双方的劳动合同。法院最终驳回了该公司的诉讼请求。
二、 试用期是劳动合同期限的一个组成部分
试用期是劳动合同期限的一个组成部分，这一点本身是毋庸置疑的，劳动法的规定已经非常明确地包含了这一层意思。因此，在劳动关系当事人以订立书面劳动合同形式建立劳动关系时，绝大多数用人单位起草的劳动合同，都能严格依照法律规定，将试用期约定在劳动合同期限之中。但是，也有相当一部分用人单位，在与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同时，或者因为对法律的认识错误，或者出于规避法律的故意，仍然存在着一些不合法的情形。例如，有的用人单位在与劳动者建立劳动关系之时，不与劳动者订立书面劳动合同，在劳动关系存续了一定期间后，方与劳动者订立书面劳动合同，而将订立劳动合同前的这一期间作试用期对待。有的用人单位则事先单独与劳动者订立一份试用期合同，在试用期间届满后再与劳动者订立所谓“正式”的劳动合同。有的用人单位虽然也将试用期约定在劳动合同期限之内，但是却违反关于试用期不得超过最长期限的规定，使得约定的试用期超过相应劳动合同期限所允许的最长期限。
很显然，以上列举的用人单位的种种做法，都是违反法律规定的行为。这种违法行为同时也会损害劳动者的合法权益。第一，按照劳动法的规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。也就是说，劳动关系一旦建立，当事人双方的劳动权利义务即已经产生。按照现行的劳动用工制度，用人单位即应当及时办理录用手续，并为该劳动者办理相应的社会保险账户的手续，使双方的劳动权利义务既受劳动行政主管部门的监督，有时劳动者能够随时了解自己的权利状况。实践中，有的用人单位不将试用期视作劳动合同期间，而是在试用期满后方办理录用手续并办理社会保险账户手续的，从而变相地否定了双方在此期间的劳动关系，逃避了法律所规定的义务，损害了劳动者的合法权益；第二，用人单位与劳动者单独订立试用期合同，表面上虽然符合建立劳动关系应当订立劳动合同这一法律规定，但其实质乃是将应当包含在劳动合同期限之内的试用期，人为地分离出来，使得试用期与劳动合同期限成为相互完全独立的两个阶段。按照劳动法的规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。在单独订立试用期合同的情况下，一旦试用期满，双方当事人又不能就订立劳动合同达成一致的，就会出现只有试用期合同而没有劳动合同这样一种状况。这显然是违反法律规定的。从另一个角度看，这种做法使得劳动者一方在劳动关系建立之后，对于劳动合同的完整期限究竟有多少时间跨度处于一种无法预知的状态，对于自己的权利无法充分知晓。这也背离了法律所追求的公平和公正。也正因为如此，上海市的劳动行政主管部门在其发布的规范性文件中明确规定，当事人单独订立试用期合同的，该合同期间等同于劳动合同期间。也就是说，这一期间不再被视为是一个试用期间；第三，将试用期限约定为大于六个月，这种做法更是明显违反了劳动法的规定，因为劳动法规定的试用期最长也不得超过六个月。这一最长期限的设定，足以保证用人单位对劳动者进行充分、全面的考察。
例如，张某通过应聘，被某仓储公司录用，双方约定前三个月为试用期，试用期满再订立正式的劳动合同。双方为此单独订立了一份试用期劳动合同。一个月后，该公司以张某的工作能力不符合该公司的要求，属于《劳动法》第二十五条第一项规定的“在试用期间被证明不符合录用条件”的情形，遂随时通知解除了双方的劳动合同，终结了双方的劳动关系。张某认为该公司的决定错误，不同意解除双方的劳动合同，双方由此发生争议。案件经过仲裁和诉讼，劳动争议仲裁委员会和法院都作出了支持劳动者一方的结论，理由都是认为，该公司单独与张某订立试用期劳动合同的行为，违反了法律的规定，该期间不应再被视为试用期。在此情况下，该公司解除双方的劳动合同，应当符合劳动法规定的解除劳动合同的事由。而该公司的理由并不符合法定的事由，因此，其所作的解除劳动合同、终结劳动关系的决定，应当被撤销。
三、 试用期间劳动报酬应当遵从当事人依法作出的约定。
如前所述，劳动合同的试用期应当被包含在劳动合同期限之中，是劳动合同期限的一个组成部分。对于试用期内劳动者的待遇与试用期间届满后劳动者的待遇是否应当一致，法律并没有加以规定，因此，当事人双方可以在劳动合同中对试用期内劳动者一方的待遇作出特别约定。但是，如果当事人双方没有就试用期内劳动者的待遇进行约定，双方在劳动合同中对劳动者待遇的约定
