不可否认，该“规定”具有许多称道之处，无论从体例上，还是从内容上，都有许多“亮点”，解决了一些长期困扰司法实践的悬而未决的问题。但也有一些不容忽视的问题，值得探讨。在此，笔者认为，在我们的未来民事证据法立法中，如果能够正视这些问题，可能效果会更好一些。
一、该“规定”超职权“立法”，有可能造成国家法制的不统一
该“规定”第7条规定，“在法律投有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。该条“规定”通过司法解释将证明负担（举证责任）分配扩大到了极限，几乎就是超职权立法，将证明负担分配大权交任何一级法院法官决定，也即任何一级法院都有立法权或法律解释权，有违司法者自己不能作为自己行为的法官格言。这种漫无边际的允许法官可以根据公平原则和诚信原则，对证明负担分配“自由心证”，其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性，不利于当事人诉讼，相反，更多地为司法腐败大开方便之门。
《立法法》第8条（七）规定民事基本制度，以及（九）规定诉讼和仲裁制度事项，只能由法律规定。民事证明负担分配制度，为民事实体法中的基本制度，该“规定”第4、5、6、7条却规定了证明负担分配，特别是第7条的规定，没有一点法律依据。如此规定，任何一级法院，甚至基层人民法院都有决定证明负担分配的权力，也就是说，都有让任何一方当事人败诉或胜诉的权力，都可以依据该规定，不必讲出任何道理使其胜诉或败诉，而且如此为之，都符合司法解释的规定，其结果，败诉的当事人只能强压心中怒火，大有“哑巴吃黄连，有苦难言”之感。如此解释，可能会有“朕即法，法即朕”之效。换言之，任何一级法院，经最高人民法院这一“授权”，都可以在民事基本制度上，实实在在地享有立法权——自己立法，自己司法！？
虽然，我们必须注意到，民事案件是非常复杂的，一方面，实体法不可能对严格责任列举穷尽，所以，也不可能对证明负担分配完全做出规定；另一方面，新的案件层出不穷，有时候也需要对特殊案件中的受害人做出特殊的保护。这就应允许法院通过司法解释甚至最高人民法院法官的自由裁量权，以最高法院判例形式来填补法律漏洞，但不能通过司法解释，“授权”任何一级法院“立法”，以决定证明负担的分配。
再如，举证时限为诉讼制度的重要内容，依据《立法法》的规定应由法律规定，司法解释不能创设诉讼制度。而最高人民法院却毫不客气地在“规定”中具体规定举证时限的诉讼制度。即将民事诉讼法规定的证据随时提出主义，改变为该“规定”的依法官自由决定提出主义，并非理论上所言的与证据随时提出主义相对应的证据限时提出主义，而且规定的随意性很大。试想，如果当事人一方以民事诉讼法规定的随时提出主义举证，另一方却依“规定”举证时限抗辩，法官如何为断？如果按照立法法的规定或有宪法法院的话，这一问题很好解决，但在我国目前法治情形下，恐怕会造成法制的不统一和法律适用的随意性，以及法律效力的削弱与分解。不敢设想，如果任何人或单位都可以做出与法律明文规定的内容不一致的行为而得不到法律追究，甚至堂而皇之地认为其行为有助于社会正义与效率，社会法秩序定会荡然无存，且与法治大趋势背道而驰。举例言之，在行政诉讼中，原告要求被告撤销其违犯法律的具体行政行为，被告却以法院也有违背法律明文规定的行为，并借“其身不正，何以正人”之古训，来对抗法院的司法裁判，司法权威如何体现？当然，公正与效率，是现实所需，社会所迫，但绝对不能以违背法律的明文规定的方式，以牺牲法治的基本原则为代价，来实现所谓的公平与效率。
诚然，《民事诉讼法》第75条第一款规定，“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”，前者，因其重要，关乎诉讼的公平与正义、当事人的权利的行使，故必须有法律明文规定；后者，属法官自由裁量范畴，如指定开庭日、指定宣判日等，但是，人民法院指定的期间，必须在法律规定的“期间”内“指定”（自由裁量）。如《民事诉讼法》第146条规定，“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”受案人民法院不能以自己可以指定“期间”为由，决定受案后，四个月再开庭审理。再如，该法第191条规定的“督促程序”，“……对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令”，依据该条，“十五日内”即是法定期间，十五日内的任何一日“发出”，即属于人民法院指定的期间，但是绝对不能以期间包括“人民法院指定的期间”为由，在受理之日起二十日发布支付令！
从理论上讲，民事诉讼不应排斥限时举证，而且作为民事诉讼法的特别法的《海事诉讼特别程序法》第84条规定，“当事人应当在开庭审理前完成举证。”但是，不能以特别法的规定为由，即认为“普通法”的民事诉讼法中也有举证时限的规定。普通法的规定，可以适用于特别法，但特别法的特别规定却不能必然适用于普通法。
“对权力，应做限缩性解释；对权利，应做扩张性解释”，这是法律解释的原则。以该原则衡量最高人民法院“规定”中的举证时限规定，也有超范围解释之嫌。所以，我们认为，最高人民法院“规定”中的举证时限规定，所依据的两点理由，（注：参见最高人民法院民事审判第一庭《关于民事诉讼证据的若干规定》的说明（2001年12月1日），以及最高人民法院副院长曹建明在公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》新闻发布会上的讲话。）是站不住脚的，但不是说其规定得不行，而是说其超权限“立法”，如果能够将此问题解决，其效果可能会更好。
二、关于证明负担分配的解释规定，与实体法的规定不一致，可能会导致严重司法裁判不公平，或全国适用法律不统一的后果
依据证明负担原理，证明负担的分配，应由实体法具体规定，程序法不可能对之规定。如德国民法典、法国民法典，以及我国民法通则、合同法等法律中，都有证明负担分配的规定条款，司法解释更不应该有证明负担分配的解释规定。特别是在证明负担分配中的倒置，是和实体法的严格责任联系在一起的，一般必须要由实体法做出明确规定，在实体法仍然不完善的情况下，最高法院应当按照法律解释的原则，“对于权力应做限缩性解释”，对实施证明负担倒置的案件范围进行严格的限制，不能泛泛地允许各级法院都可以依据民法的基本原则来实行证明负担的倒置。因为证明负担倒置实际上直接涉及到败诉的风险的问题，表面上只是一个举证负担的分配问题，但实质上由于证明负担的倒置，一方免除了本应承受的证明负担的部分内容，而另一方却由法律强加给了一定的“举证负担”，这样直接影响诉讼的结果。正因为如此，我们认为对证明负担倒置更应法定化，而不能将之交由法官自由裁量。
一般而言，证明负担分配，实体法在立法分配时，必须考虑分配的公平、事物发展的盖然性原理、证据的距离、经验法则、证明的可能性等，因为证明负担分配之所在，乃胜诉败诉之所在。任何国家在制定实体法时，在未经充分论证前，不敢轻易决定证明负担的分配，如德国民法典第一草案，曾在第193～198条规定证明负担的分配，后因种种原因未能成文，证明负担分配之重要性也是原因之一。
从“规定”内容看，似乎条文的起草者并未注意到证明负担分配的重要性和艰难性，不符合证明负担分配原理之处，比比皆是。现以该“规定”第4条第六、七、八项规定，以及第5条的规定为例，说明如下：
（一）“规定”第4条（六）规定，“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”这与民法通则、消费者权益保护法、产品质量法的规定并不一致，此类法律规定，受害人可以向产品的生产者或销售者主张权利，即依据此类法律规定，受害人既可以向销售者，也可以向生产者主张权利。而该“规定”却定义为“由产品的生产者”就法律规定的免责事由承担举证责任（证明负担），这样，该条规定，不仅改变了现行实体法规范内容，而且也改变了此类诉讼的诉讼主体（因为法律规定受害人既可以向销售者，也可以向生产者求偿）。如果受害人向销售者主张权利，销售者是否可依该“规定”而以诉讼主体不合格为由，要求法院驳回诉讼呢？
（二）“规定”第4条（七）规定，“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”如果按此“规定”，很可能产生有损害而得不到救济的不公平后果，这一后果与侵权行为法“有损害，就有救济”的功能格格不入。因为每个危险行为人都很容易证明自己的行为与损害后果没有因果关系，从而无人承担受害人的损害后果。
事实上，在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，正是由于该行为的“共同性”，实体法或证据立法才会考虑对其进行特殊处理，即由实施危险行为的共同人就其行为与损害结果之间不存在因果关系，并就真正的加害行为人承担证明负担。如果不能证明真正的加害人以及不能证明自己的行为与损害后果间具有因果关系，那么，共同危险行为人就应当承担民事责任。从现在一些学者受全国人大委托，正在起草的民法典草稿看，对此已有详细的规定。从学者间的观点看，相当一部分学者认为，不应当采纳证明自己行为与损害后果间无因果关系就可以排斥责任的观点，而应当采取由共同侵权
