检察权研究的哲理性反思

近10年来，关于检察权的属性问题和法律监督的合理性问题，观点之分歧、对立，讨论之活跃、持久在刑诉法的研究中尚不多见。面对纷繁复杂、眼花缭乱的各种声音，有必要跳出学科的束缚，变换视角，冷静地进行哲理性反思。哲学虽然不是“科学的科学”，但以前提批判为思维特点的哲理性反思常常能够发现问题、解决问题。科学史上，“日心说”之于“地心说”，“进化论”之于“创生论”，“非欧几何”之于“欧式几何”，“相对论”和“量子力学”之于“经典物理学”，无不是对人们公认前提大胆批判的成果。因此，“大科学家必然是大哲学家，不是大哲学家难以成为大科学家。”[1]对于社会科学更是如此，马克思、康德、黑格尔、韦伯、哈贝马斯等耀眼的思想家无不更是大哲学家。当我们在研究中踯躅不前、彷徨困惑之际，哲理性反思也许会在混沌中带来灵光的闪耀，让我们眼前一亮。

一、反思之一：本体论的先验性问题

什么是检察权？面对这一本体性追问，归结起来，主要有司法权说、行政权说、司法权与行政权双重属性说、法律监督权说等四大观点。前三种学说基于三权分立的框架，姑且称之为三权分法。法律监督权说与三权分法的视角并不一样，分类标准也不相同，逻辑上倒也不存在冲突、矛盾之处，可以和前面的某一种学说并列。法律监督权论的提出并未终止司法权、行政权之争，如万毅博士就认为“探讨检察权以及检察机关的性质问题，主要是为解决检察权的独立性及其身份保障问题，因此，应当返回问题的始点，回归‘行政权——司法权’这一研究范式。”[2]于是，什么是检察权的问题就转换成什么是司法权的问题。

什么是司法权？司法权的界定标准是什么？持检察权是行政权的学者一般有两种标准，其一是认为“司法权是判断权”，其二是列举司法权的几个特点而将检察权排除在外。“司法权是判断权”的命题似乎并没有什么逻辑上的谬误，但是它能说明什么呢？法官审案固然需要判断，但检察官公诉难道就不需要判断？警察侦查破案难道不需要判断？笔者鲁钝，实在想不出什么样的权力行使不需要判断，立法、军事、外交、行政决策、行政裁决等，哪一样可以不做审慎判断而任意行事？司法权是判断权，是不是意味着需要判断的权力就是司法权呢？

在国内，不知从何时起，“司法权是判断权”的命题忽然成了一些学者的大前提。如有学者直接就在文章的开头写下：“在国家权力结构中，行政权与司法权虽然同属执行权，但两者大有区别。它们之间最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。”[3]这大概是国内“司法权是判断权”的较早的权威性表达。至于命题的成立理由，该学者后来在其专著中写道：“‘司法权是判断权’的命题其实无需论证，因为它是一个事实，我们只是将它加以阐释；它是一个常识，我们只是把它加以强调；它是一个真理，我们只是将它加以重申。”[4]优美的排比句掩饰不住内容的空虚，“司法权是判断权”这一命题强烈的先验性跃然纸上。当然，也有学者对“司法权是判断权”的命题做了论述：“司法权之所以是一种判断权，是由以下两个因素决定的：（1）法律非经解释不能适用；（2）案件事实非经证据审查不能确定。”[5]（P9－11）据此标准，不仅检察权是司法权，就连公安机关的职权也是司法权，因为它们都要审查证据、解释法律。所以该论者在其“司法权的理论起点”这一论题最后只能含糊其辞地说：“因此，在这三种权力中，司法权有着最为典型的判断权形态。”[5]（P20）至于什么是“典型的”什么是“非典型的”，为什么“非典型的”权力就不是司法权等接踵而至的问题，论者没有给出答案。

在国外，“司法权是判断权”的命题似乎并没有明确的出处。汉密尔顿说过：“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断。”[6]但他并没有说“司法权是判断权”，更没有认为其它权力不需要判断或者有判断的权力就是司法权。众所周知，汉氏所指的司法部门主要是美国的司法部门，并且，其所说“司法部门既无强制，又无意志”显然与事实相悖。将这样的带着“硬伤”的片言只语当作大前提，无疑有失严谨。有学者认为“对于司法权，托克维尔早在100多年就曾直接视为‘判断权’，也就是裁判权的意思。”[7]（P4）顺着论者的指引，详细查阅了托克维尔《论美国的民主》一书的相关章节。托克维尔说：“司法权的第一个特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。”[8]这其实说的是司法权的第一个特征是“案件裁判权”。而“案件裁判权”是不是就等于“判断权”？历史和现实表明，如何裁判案件，不同司法模式下差异甚大，绝不仅仅只是“判断”，并且，托氏没有任何地方说“判断”专属于司法权，而其它权力不需要“判断”。整篇文章，没有地方表达了“司法权是判断权”的命题，更看不出判断权何以成为界定司法权的标准理由。另外，有些学者列举的司法权的特征作为司法权界定的标准也令人困惑。比如有论者认为司法权应当具备终局性、中立性、独立性、消极被动性的特点。[9]还有论者认为司法权应当具备独立性、被动性、公开性、多方参与性、亲历性、集中性、终结性等。[7]（P13）然后将检察权与之比较，认为检察权不是司法权。比较两位学者列出的司法权特征，共同点是终局性、独立性、被动性。两学者的标准明显是针对审判权，且主要是美国的审判权设定的，其论证思路究竟是先有司法权标准，还是从审判权特征中倒推出司法权标准？并且，奇怪的是，公正性居然没有被列为司法权的标准，难道司法不以公正为显著特点？离开了公正，司法还有什么存在意义？可是一旦将公正性列为司法权标准，检察权就同时具备了司法权公正性、独立性两大特点，检察权的司法性是不是反而被强化？另外，如果严格以终局性、独立性、被动性为标准，将会发现符合标准者寥寥无几。英国的上议院是终审法院，法院权力的终局性不能完全成立，其独立性因此也不彻底，英国的法院因此还不能算作司法机关；法国、德国的法官在职权主义的模式下积极主动，明显不符合被动性特点，其法院当然不能算作司法机关；中国的法院积极主动，只有审判独立而无法官独立，有时审案法官还要听命于审判委员会，并且，法院居然还行使执行权，那就更不是司法机关了。那么，只有当下美国的法院才是司法机关，这恐怕有些太骇人听闻吧？即便如此，当美国法官按“藐视法庭罪”行使权力时，被动性似乎也不复存在，更遑论其创设判例之时，难道这世上原来没有司法机关？并且，据此标准，司法权又如何与仲裁权相区分呢？某种意义上说，仲裁权比司法权更具有独立性、被动性、终局性，而仲裁权与司法权的差异其实也不难发现，就是司法权具有国家强制力而仲裁权没有强制力。那为什么不把国家强制性列为司法权的标准之一呢？而一旦将强制性列入司法权特征，检察权无疑是具有国家强制性的，那么，检察权岂不更是司法权了？显然，学者的司法权标准不仅来路不明，而且客观性、逻辑性值得商榷，不能完全排除为了论证的需要，主观上刻意裁剪的嫌疑。

二、反思之二：价值论的缺位性问题

与其追问检察权的本质是什么而莫衷一是，不如厘清中国的检察权是什么，承载着什么样的价值与使命；与其在本体论的泥沼中挣扎，不如以价值论的视角重新审视中国的检察权。不难发现，法律监督权说跟三权分法的分类标准不同，法律监督是检察权行使所要达到的效果和目的，是一种价值性范畴，而三权分法其实是从检察权的行为方式上作的区分。研究检察权属于司法权或者行政权，主要解决的是检察机关应该按哪种权力模式运作的问题。显然，这是目的与方式的区分。因此，探讨法律监督权问题，无需与三权分法相联系。

关于检察权应不应该定位为法律监督权，争论同样激烈。尽管结论各异，但是论者们的研究路径却十分相似，通常是“国外如何、中国如何、历史如何、现实如何，所以应该怎样”的套路，即都是一种在休谟意义上的“从事实到应当”的路径。根据“休谟定理”，规范性的命题不可能基于纯粹的事实性陈述而获得理由。[10]即，不能从“事实”中推导出“应当”。既然法律监督是检察权存在的目的，那么，法律监督权其实就是属于“应当”这样一个价值性范畴，怎么可以仅从“事实”中推导呢？学者们这种“从事实到应当”的方法路径是不是有些单向和片面了呢？显然，价值论处于缺位状态。众所周知，价值是一种客体对主体需要的满足，所以，是否将检察权建构成法律监督权取决于我们这个国家的需要。理论上，众多思想家早就指出监督权力的重要性。弗里德里希·迈内克指出：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑、面临着逾越正义与道德界线的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。”[11]（P362）“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[12]（P154）现实中，权力滥用、权力腐败的现象时有发生，我国作为一个民主法治的社会主义国家，制约权力、监督权力是责无旁贷、义不容辞的。因此，我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，追求一种监督制约权力的价值完全具有正当性。我国1982年《宪法》第129条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这种明确的宪法定位，已指明了检察机关建设、发展的方向。建构检察权、解释检察权，均应从法律监督的角度进行。但是，在后续的制度建设中并没有按照法律监督机关的标准赋予检察机关各种应有的职权。这种制度跟进的断裂，导致法律监督机关在很长一段时间里名不副实，给人一种法律监督就是诉讼监督的错觉，以至于有学者干脆主张“建立以公诉为龙头的检察职权体系。”[9]制度层面的不足导致检察人员在法律监督工作中也感到法律监督权偏软，实效不足。那么，当普通法律与宪法不一致时该如何应对？是修改宪法适应普通法律，还是完善普通法律支撑宪法？

波斯纳有句名言：“宪法创制者给我们的是一个罗盘，而不是一张蓝图。”[13]宪法作为根本大法，只能指引方向、表达价值，而不能像普通法律那样制定详细的制度规范。在我国，由于种种原因，人们包括有些上层立法者普遍缺乏宪法意识和宪政精神，所以在具体的法律制定中，缺乏紧扣以法律监督为主题的意识，导致大量法律中没有体现出法律监督的目的。但这些并不能证明宪法这个“罗盘”是失灵的，恰恰相反，社会转型中权力滥用、权力腐败的客观存在印证了当年制宪者的深谋远虑。宪法将检察权定位为法律监督权的规定，为我国监督、制约权力，反腐倡廉提供了现成的宪政资源。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[14]对普通法律尚且如此，对于宪法更应心怀信仰，当现实与宪法不一致之时，我们是轻言否弃宪法迁就现实，还是以宪法为指导改造现实？正如在大海之中，当航线偏离了罗盘的方向时，我们应该是扔掉罗盘按原来的路线继续向前，还是应该按罗盘的指引调整方向？答案不言而喻。

三、反思之三：认识论的形而上学问题

如何认识检察权？如何认识检察权在各国的外在表现及其内在原因？面对这一问题，有着唯物辩证法和形而上学这两种不同的认识方法和思维方式。“唯物辩证法用普遍联系的观点看世界，形而上学则用孤立的观点看世界；唯物辩证法用发展变化的观点看世界，形而上学则用静止不变的观点看世界；唯物辩证法认为矛盾是事物发展的动力，形而上学则否认矛盾的存在。”[15]而如今我国的检察权研究中，有某些形而上学的倾向。

第一，缺乏普遍联系的意识，孤立地看待检察权。检察制度不是孤立的，从法治的角度看，它既是我国的诉讼制度的重要组成，也是我国司法制度的基本部件，同时还是我国宪政制度的有机构成。而从政治的角度看，它不仅是国家惩治犯罪、保护人权的权力运行机制，还是国家防治腐败、统一法制的权力监督机制，是人民当家作主为理念的民主、法治国家制度体系中的必要组成部分。对检察权的研究，不应该也不可能脱离这一大的制度背景。那些认为应当将检察机关简化为公诉机关的观点，显然仅将视野局限在刑事诉讼这一狭窄的领域。这些论者的主要依据往往是英美的检察制度，而不顾不同国家之间政治、法制、社会等客观方面的巨大差异。孤立的视野必然是片面的。孟德斯鸠在谈论“法的精神”时早就说过：“法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系……法律应该和国家的自然状态有关系……法律应该和政制所能容忍的自由有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事务的秩序也有关系。”[12]（P6－7）