丁茂中
[摘要]：在商品经济社会中，商品的知名度对经营者来讲是十分重要的。因此世界各国都通过立法来保护知名商品。我国先后制定一系列的法律法规来规定知名商品。但由于主客观因素的影响，我国对知名商品的相关规定并不是很完善，仍然存在很多的问题。这有待于我们去发现与解决以促进我国市场经济的进一步发展。
[关键字]： 知名商品 知名度 消费者 市场占有率 政府主导型 市场主导型
随着商品经济的不断发展，市场竞争日趋激烈。一些经营者为了获取竞争优势不惜违背公认的商业道德通过采取对知名商品的仿冒进行不正当的竞争。这不仅严重的损害了相关经营者的合法权益，更是严重的扰扰了市场正常的发展秩序。为了制止和打击市场上出现的仿冒行为，保护知名商品，国家和政府采取了一系列的措施，如出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》，公布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，建立了3.15日等。这些措施有力的打击了市场出现的不正当竞争行为，促进了中国品牌市场的健康发展。但是，由于诸多因素的影响，我国在对知名商品的认定这一领域还存在很多的问题。如果我们不能深刻的认识到这些问题并加以解决，其必然会影响我国市场秩序进一步的发展。
一 相关法律法规界定上的模糊性。
我国《反不正当竞争法》第五规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。这一条规定突出了我们对知名商品的保护。大家知道，在现代市场经济中，知名商品的知名度是企业长期积累下来的一笔无形财产，它对经营者具有十分重要的影响。一般情况下，各个经营者都会采取积极的措施来提升和扩大自己商品的知名度。然而，在利益的驱不正当的利益。这种不正当竞争行为不仅直接侵害了被仿冒者的合法权益，也侵犯了消费者的知情权，更重要的是它导致了生产与消费秩序的混乱，严重的扭曲了社会分配正义原则。因此，世界各国都加大对仿冒行为规制的立法力度。我国《反不正当竞争法》的出台为有效规制仿冒知名商品不正当竞争行为提供了法律依据。但由于立法本身的技术，我国并未在该法中对知名商品作出界定。为了便于对仿冒知名商品行为的认定，国家工商行政局在1995年7月16日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。该规定对知名商品作出了解释。所谓“知名商品”是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所熟悉的商品。它虽然为认定知名商品提供了一定的法律依据。但是，如果仔细分析一下便会发现，该解释仍然存在一些的问题。首先，我们如何认定解释中“市场”的范畴。从不同的角度市场可以被划分为不同的领域。例如，从空间角度来看，市场可以划分为国内市场和国外市场；从产品性质角度讲，市场可以划分为家电市场、食品市场、建筑市场等等。如果我们再依据更为细化的标准，上面的市场仍然可以进一步被细划。市场的可再划分性导致了市场范畴极大的不稳定性，这为界定市场范畴工作带来了很大的难度。如果不适当的采取措施来规范市场界定工作，则有可能带来了不公正的结果。笔者认为应通过相关的立法来明确划定市场范围，减少主观作用的余地，使认定工作趋于稳定化与标准化。其次，如何认定知名商品知名度的指数。我们知道，即使在同一市场上同样被称为知名商品的商品，他们的知名度指数并不完全相同。有的知名商品的知名度指数可能达到百分之百，而有的知名商品的知名度却可能为百分之六十甚至为百分之五十。那么究竟达到多少才可被称为知名商品呢。如果某一商品在一市场上为人所知率刚好达到百分之四十九，那它能否被称为知名商品。笔者在此不敢枉加论断。有的学者提出 ：知名度达到何种程度的商品才符合《反不正当竞争法》所称的“知名商品”标准，则需要综合考察销售地区、时间、拥有消费者市场的大小、广告宣传的数量及效果等等因素来作出判断。在实践中，对知名商品知名度的判断通常由有关主管部门来进行认定的。有关主管部门对此则有着较大的行政自由裁量权。因此，有必要加强这方面的立法防止相关行政权的滥用，影响市场功能的正常发挥。第三，如何认定解释中的相关公众。1995年7月16日国家工商行政局发布的规定在界定知名商品时，要求知名商品必须为相关的公众所知悉。这虽然在形式上进一步细化知名商品，但也存在一些缺陷。从某种意义上讲，由于商品的输出对象最终是广大的消费者，因此现代社会生活中的任何主体都是消费者。它包括直接的消费者和间接的消费者。所以，知名商品的知名度对象应直接指向消费者而不是相关公众。使用“相关公众”一词来代替“消费者”是不科学的，它可能造成对象的遗漏以及某些尴尬局面的出现。例如，对于很多的残疾人来讲，他们可能从来不关心自己使用的残疾工具也不知道自己使用了何种品牌，因为他们使用的工具基本多是他们亲友购买的。如果依据《规定》本意，解释中的相关公众在此则是指某些残疾人。因为消费者通常只对与自己有关系的产品加以必要的关注。（种地的农民一般谈论农业生产资料产品而绝对不会询问IT产品。）这就导致了问题的产生，那就是在某些情况下即使在某一区域相关产品市场上很有盛名的产品却不为它的“相关公众”所知悉。如果依据《规定》的标准，我们则完全可以将这些品牌商品归为非知名商品类，但这却明显与现实相违背，是一种削足适履的做法。因此，笔者认为有必要用“消费者”这一术语来替代解释中的“相关公众”，以实现法规内容的严密性。《上海市反不正当竞争条例》就采用了这一做法 。
二 相关规则的错误性。
1995年7月16日国家工商行政局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》提供了另一认定知名商品的方法（通常被学者称为“反推规则”）即商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。若仅从该条本身来看，其似乎并没有什么问题。但如果将其置身于仿冒知名商品的构成要件中看，我们便会发现问题所在了。对于仿冒知名商品的构成要件，不同学者有着不同的观点。有的认为是三要件说 ，有的则持四要件说 。三要件说认为：构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的应该具备以下要件：（一）、被仿冒的商品须为知名商品（二）、该外观标志须为知名商品所有（三）、对他人知名商品特有的名称、包装、装潢，擅自作了相同的使用或者作相近似的使用，致使与他人知名商品发生混淆；而四要件说则认为构成仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为必须同时具备以下条件（一）、被仿冒的商品必须是“知名商品”（二）被仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所“特有”（三）对知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作了相同或者近似的使用（四）造成与知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。仔细分析一下，我们便发现无论三要件说还是四要件说，他们首肯的都是被仿冒的商品必须是知名商品。这是我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的核心前提。如果没有这一点，对于任何知名商品的仿冒都无法无据。而1995年国家工商局《规定》中提供另一认定知名商品的方法恰恰可能造成这要件在某些情况下的缺少，导致不公正结果的发生。根据我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，我们归纳出构成仿冒知名商品特有标识须具备的要件：A、该商品必须是知名商品B、有关标识必须为该知名商品所特有C、标识被其他经营者仿冒，造成或者足以产品造成混淆。只有同时具备以上三个要件才可以被认定为对知名商品的仿冒行为。但是如果我们依据反推规则，你会发现只要仅仅具备上述构成要件BC两项就就会被认定为仿冒行为。因为依据反推规则，由BC就能推出A。因此，1995年7月16日国家工商行政局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的第四条第一款是存在缺陷的。它在实质上修改了《反不正当竞争法》规定的相关内容。如果依据法律位阶，这条规定应该是无效的。但这并不能说《规定》中相关内容没有其存在的合理性。经营者进行仿冒，其主要目的在于侵夺别人商品品牌优势以牟取利益。被仿冒的对象大部分是知名商品。具有关统计，凡是人们熟悉的名牌商品，几乎都未能幸免被他人假冒或仿冒 。因此规定“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”也具有一定的合理性，它能够提供一认定知名商品相对效率的方法。但哲学常识告诉我们也并不是所有被仿冒的商品必然是知名商品。如果武断的认为被仿冒的商品就是知名商品难免导致不公平的发生。从深沉次的角度来讲，《规定》所存在的问题反映了效率与公平之间的矛盾。如果过于倾向效率，那则损害了公平；如果过于倾向公平，也会损害效率。因此必须正确处理二者关系。由于我国经济生活中的许多矛盾都源于生产力不发达，当经济增长成为需要时，效率应当被优先考虑但同时要兼顾公平 。因此效率优先兼顾公平成为各国经济法普遍的基本原则 。在此原则指导下，我们基本肯定《规定》中提出的反推规则，但必须对它加以适当修改并附以相应制度设计以保障公平的实现。笔者的观点是：如果某商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可被认定为知名商品，但允许仿冒者在诉讼中提出反证，证明被仿冒的商品不具有知名商品性质。这样既保持了与上位法的内容统一又合理的平衡了效率与公平的关系。
值得指出的是，认定知名商品不能以是否获奖作为唯一的标准或者主要标准。诚然，在一般情
