“潜规则”的法理学分析
[摘 要]“潜规则”又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。“潜规则”是指人们为了达到某种目的，采取一些流行于某个行业中，通过口耳相传的潜在非法或者不当手段，直接指引人们行为的“规则”。它损害社会公平正义、增大交易成本、促长违法犯罪、减弱国家执行力。只有通过法律建设、制度建设、道德建设等综合手段方能克服。
[关键词]潜规则 危害 措施
近几年，由于全国声势浩大的反商业贿赂行为，使“潜规则”不再具有“潜性”，一跃而成为一个家喻户晓的“显词”。“潜规则”又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。已经深入到各个行业，比如，在政治领域，权力“寻租”行为；在经济领域，商业贿赂行为；在学术领域，学术腐败行为；在医疗卫生领域，医生的吃“回扣”、收“红包”行为；在体育领域，“吹黑哨”、“打假球”行为的问题等等。潜规则在各个领域以不同的面目出现，有其特殊性。但无论哪种或者哪个领域的“潜规则”，虽然表现形式有别，但都拥有“潜规则”这个相同的名字，因而它们必然有一些共性。作者就想以它们的共性为逻辑起点，从“潜规则”的概念分析入手，指出“潜规则”的危害，并提出解决“潜规则”的治理方法。
一、“潜规则”的概念分析
“潜规则”是相对于“法律规则”或者“明规则”、“显规则”而言的，很难对其进行科学界定。有学者将“潜规则”作为中性词来界定，认为它是与正式的法律、法规制度相对的一个范畴，如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成，因为其隐蔽性、非公开性而称为“潜规则”。[1]但根据最近几年人们对它的认识和使用情况来看，“潜规则”不再是一个中性词，而更具有贬义色彩。所以，笔者认为，“潜规则”是指人们为了达到某种目的，采取一些流行于某个行业中，通过口耳相传的潜在非法或者不当手段，直接指引人们行为的“规则”。它可以分为两类，一是法律规避型。即有法律的明确禁止性规定，但仍然违法而行；二是法律空缺型。即在法律上并没有明确的界定现行的行为是合法或者是违法，但从常识的角度看，这些行为都是与法律的基本精神相悖的。
（一）“潜规则”的性质
1．“规则”性
规则是指能够持续指导人们行为的准则。虽然“潜规则”是潜在的，但潜在的也是存在的，而不是不存在的，它毕竟也是“规则”，因而也具有规则的某些特征，比如，可以对人们的某些行为起到引导作用，有一定的约束力；人们可以进行模仿，重复，交流等。而且它还具有一定的运行市场，人们还在经常运用它。如果某人在某个场合偶尔只是运用了一次，以后再也没有人运作过，没有形成所谓的“惯例”，也就不能够称之为“潜规则”。
2．普遍性
这可以从纵向和横向两个层面来看。从纵向看，任何社会都存在潜规则，只是存在的程度不同而已。“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际存在一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行。”[2]（P3）从横向来看，潜规则涉及各个领域。尤其在中国，人们在很多时候办事都想尽量通过熟人或者关系来解决问题。“关系在华人社会和组织里却具有非同寻常的地位，不仅‘关系学’发展成为一门尽人皆知的学问，而且关系成为各种组织内部‘潜规则’的一大根源。关系不仅渗透进几千年来的官僚体系中，成为政府组织腐败的一大诱因，而且在我国社会转型的今天，依然深深地扎根进各类组织之中。”[3]
3．多样性
在不同的行业，就有不同的潜规则，即使在某一个行业，也有不同的表现形式。就以司法实践中的“潜规则”为例，房保国先生列举了“无供不录案，口供中心主义流行”、“传闻证据不排除”、“证人基本不出庭，质证难以进行”等至少八种情形。[4]
（二）“潜规则”的特征
与法律规则相比，其特征主要有：
1．潜在性
这是潜规则的最根本特征。它深藏于人们的行为中，不能见诸于公众，即不能在公开场合使用，又称为“见光死”。但它又象“潜水艇”一样，有时可以冒出水面，或明或暗。而法律规则的重要特征就必须具备公开性，公开性是现代法律文明的必然要求。“潜规则”属于非正式、不成文、秘密的，而法律规则是正式、明文、公开的，所以二者有根本区别。
2．柔韧性
由于潜规则的潜在性，所以它又象“变色龙”一样，可以随时进行调整，以适应不同的时间、空间、人物、环境的需要，所以非常具有弹性，因人而异。可以进行“讨价还价”，或多或少，让人难以捉摸。这就与法律规则的“刚性”、相对稳定性，一视同仁，法律面前人人平等形成鲜明对比。
3．“非法”性或者不正当性
非法性表现为两个方面：一是潜规则没有经过正规的法定程序，虽然潜规则是一种“规则”，但它是一个打了引号的规则，不同于法律规则的显著标志就是它没有上升到国家意志这个层面。法律规则必须是要经过国家有权机关根据法定程序（如法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决、法律的公布）制定或者认可，才能成为规范人们行为的规则。二是潜规则采取的是不合法、不正当的手段来达到目的。比如，商业贿赂中的行贿人通过行贿的非法手段达到了交易的目的。
潜规则是为了某种不正当的利益而采取的一种手段，虽然潜规则为少数人认可，即为了达到目的的人所认可，但为公众大多数人所反对，因为它违反了公平竞争规则，严重缺乏正当性。比如，为了达到某种目的，通过某种交易，或者通过“关系”，此种行为即使不违法，但也肯定不道德。而法律规则必须符合道德性即正当性为其存在根据。
二、“潜规则”的危害分析
潜规则虽然是潜在的，但其危害则是明显的。从总体上看，所有的“潜规则”都应该有以下危害：
（一）损害社会公平正义
“潜规则”的运行，使形式上的机会公平、过程公平掩盖了实质上、结果上的不公平，表面看起来，人人都在“公平”竞争，其实在参与之前就已经定了谁是输家，谁是赢家。这会使真正的强者在竞争中处于下风而失败，使实际上的弱者在竞争中处于优势而获胜，这就损害了公平正义，在竞争中就会出现“劣币驱逐良币”的“逆向淘汰”机制。正如在柏拉图的神话之洞穴故事中，要“矫正”洞穴的习惯是极其困难的。那些知道公正、正义或者善的人或许不会赢得胜利。因为在斗争中，那些熟悉洞穴的路线、部落、位置、阴影的使用、“信息的不对称”，对证人的恶意盘问的人，对这种竞争才是最适合的人。[5]（P36）这就类似于熟悉运作“潜规则”的人。
（二）增大社会交易成本
根据历史和现实的经验，只有按照公开的法律规则运行，交易成本最低，因为大家都知道法律的规定，只需要通过自身的努力，创造条件，就应该达到自己的目的。但“潜规则”的运行，使不熟悉“潜规则”的人，再努力也是白费心机，使得社会的有限资源不能够得到及时地、科学地、合理地、有效地配置，增大了社会交易成本，减慢了社会发展速度。
（三）促长违法犯罪
正因为“潜规则”的潜在性，司法机关很难立案，也很难侦破，这也促使行为人具备了更大的侥幸心理。再加上它具有极大的“麻醉”性，有如“蛙跳效应”，最终使行为人走入犯罪的深渊。通过“潜规则”而成功者，沾沾自喜，尤其是当其“掌权”后，由于熟悉“潜规则”的运作，所以就会变本加厉地，更加隐蔽地运作“潜规则”，继续实施其“有效”伎俩，造成恶性循环。
（四）减弱国家执行力
我们经常听说：“上有政策，下有对策”，其中的对策就是典型的“潜规则”，所以造成上面的政策贯彻不力。“当某种行政潜规则被组织化时，既会阻碍行政的统一性与规范性，又导致行政系统的整体效率下降。”[6]据报道，中国的法令可以与某些其他顶尖国家相比，但问题是没有办法完全执行，因为地方政府专注于取悦公司的大老板。近年来，中国虽然有严惩贪官的案例，情况有所改善，但中央依然要努力说服地方官员配合政府政策。[7]“如果潜规则大行其道，社会关系的调整事实上主要交由潜规则，法律的调整功能大打折扣、甚至被潜规则架空。”[8]而且，潜规则有很旺盛的生命力，并且不以法律的改变而作多大的变化。
三、“潜规则”的治理分析
“潜规则”的危害之大，渗透之广，影响之深，治理之难，是人们对它的基本认识，也是让人们深恶痛绝的。但由于其潜在性，很难进行有效治理，即使进行治理，更多地是治标不治本，经过或长或短的时间，又会死灰复燃。要对“潜规则”进行有效治理，必须将其作为一个系统工程来进行。
（一）法律建设是克服“潜规则”的利器
大多数“潜规则”属于违法行为。因此，要对其进行治理，首先必须旗帜鲜明地在法律中规定加以反对，并且，加大惩罚力度，以提高“潜规则”的运作成本，发挥法律的震慑功能，使行为人不敢。“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就蛮横的。”[9]（P42）我们不能够小视或无视自利欲望为人们行为提供的充足动力源，以致利益得失的权衡有意无意成为人们行为抉择的一个重要原则，一旦一种获利的行为方式会有较大的政治风险、法律风险、道德风险或者其他风险，人们常会迫于风险系数过大而主动放弃。[10]其次，需要加大侦破力度，让想运作潜规则的人不存在任何侥幸心理，不给行为人留“后路”。“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想，既然罪犯可以受到宽恕，那么，人们就认为：无情的刑罚不是正义的伸张，反而是强力的凌暴。” [9]（P60） “如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制止或制裁，其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上仿效这种行为，乃至造成非正义行为的泛滥。”[11]（P1）
（二）制度建设是克服“潜规则”的天敌
“潜规则”只有在“阴暗”角落才会有施展的空间，一旦遇到光明，就会自取灭亡。因此，阳光是最好的“防潜剂”，而最好的阳光就是监督和制约制度，发挥制度的“阳光”功能，使行为人不能。由于权力的易膨胀性、异化性，所以，它不受到监督和制约，必定是腐败，绝对权力就是绝对腐败。据报道，北欧五国是世界上最廉政的地区之一，在国际有关廉政评比中一直处于最廉政的十个国家之列。为什么北欧国家能够把廉政建设搞得有声有色？“全方位的监督体系，是北欧廉政建设的保证。北欧国家普遍建立起了议会监督、政党监督、专门机构监督、舆论监督、群众监督五位一体的监督体系，尤其值得一提的是它们的舆论监督和群众监督，织起了一道严密的法网，做到了有罪必罚，打消了贪官的侥幸心理。” [12] “官场潜规则之所以在一些地方或多或少地存在甚至在个别地方盛行，主要原因不是案子查得不多或者说通常意义上的反腐败力度不够，而是反腐没有反到根子上，没有找到源头。最主要的一点，就是官场上民主不够，公开透明不够；再加上法制建设跟不上，使官场上的许多事找不到法律依靠。”[13]
（三）道德建设是克服“潜规则”的根本
道德规范是通过人的内心信念来指导人们的行为，具有根本性，发挥道德自觉功能，使行为人不想。实践证明，具有高尚道德品质的人的道德“底线”比道德品质低下的人的道德“底线”要高。“潜规则”的运作，本身就不易被发现，因此，更需要行为人的自觉。让每一个人都成为理性的人，道德高尚的人，不按照“潜规则”运作的人，需要道德建设以提高人们的道德素质，正所谓“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果社会中的每一个人都按照法律行事，都共同参与抵制“潜规则”，这样，“潜规则”就被架空而没有生存的空间。现实的情况是，一些人按照法律规则运行，就没有市场，就千方百计地想创造“潜规则”以满足自己的愿望，最终获得了成功，也就当然有人仿效。潜规则难得治理的一个十分重要的原因就在于除了其潜在性、隐蔽性之外，还有一个重要原因就是人们在深恶痛绝的同时，当要解决自己的问题时，自己又不知不觉成为了“潜规则”运作的当事人，比如，一方面要“学术打假”，另一方面自己又在“造假”、“贩假”、“纵假”。因此，提高公民道德素质才能从根本上克服“潜规则”。
法律建设、制度建设、道德建设分别从三个不同的维度发挥克服“潜规则”的功能，它们由显到隐，由浅到深，由易到难，但必须同时施力才能真正有效。当然，“潜规则”的治理不是一蹴而就，一劳永逸的，而是一个长期的，反复的过程。
参考文献
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[2]吴思，潜规则：中国历史中的真实游戏[M]，云南人民出版社，2002
[3] 张云昊，关系：一个本土组织行为学研究范式的构建[J]内蒙古社会科学2005（4）
[4]房保国，制度是如何形成的[J]中外法学，2007（2）
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[6]戚攻，影响地方政府行政的十大社会基元[J]探索，2005（3）
[7]重重弊端妨碍中国成超级大国，参考消息[N]2007-7-18（8）
[8]罗豪才，宋功德，和谐社会的公法建构[J]中国法学，2004（6）
[9][意]贝卡里亚著，黄风译，论犯罪与刑罚[M]中国大百科全书出版社，1993
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[11]慈继伟，正义的两面[M]三联书店，2001
[12]殷祚桂，反腐不用重典。北欧为啥依然廉政[N]中国青年报，2007-09-13（2）
[13]汪宛夫，官场潜规则与党的意志“中梗阻”现象[J] 领导科学，2004（22）
