广东省高级人民法院
刑事裁定书
（2004）粤高法刑二终字第24号
抗诉机关广东省肇庆市人民检察院。
被告人莫兆军，男， 1963年8月15日出生于广东省四会市，汉族，中专文化，原是四会市人民法院审判员，住四会市东城区黎巷。2002年10月22日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，2003年9月4日被取保候审。
辩护人邵树强、文炜，广东国政律师事务所律师。
广东省肇庆市中级人民法院审理肇庆市人民检察院指控被告人莫兆军犯玩忽职守罪一案，于2003年12月4日作出（2003）肇刑初字第26号刑事判决。宣判后，肇庆市人民检察院以该判决认定被告人莫兆军不构成犯罪确有错误为由，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭于2004年3月23日在本院审判法庭公开开庭进行了审理。广东省人民检察院指派检察员朱华出庭支持抗诉，被告人莫兆军及其辩护人邵树强、文炜到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2001年9月3日，原告李兆兴持借款借据、国有土地使用证、购房合同等证据向广东省四会市人民法院提起诉讼。该借条的内容为：“今借李兆兴现金壹万元正（10000元）作购房之用（张妙金跟陈超新购入住房一套），现定于今年八月底还清，逾期不还，将予收回住房。此致借款人张妙金、父张坤石、母陆群芳、妹张小娇 2001年5月1日。”李兆兴诉称张妙金等四人未能按期还款，请求法院判令他们归还借款和利息并承担诉讼费用。四会市人民法院经审查认为，原告的起诉符合法律规定的条件，依法决定立案，并确定适用简易程序审理，排定由该院民庭审判员莫兆军独任审判，书记员梁志均担任记录；案件编号为（2001）四民初字第 645号，开庭日期为2001年9月27日上午。同月7日四会市人民法院向被告张妙金、张坤石、陆群芳、张小娇送达了原告李兆兴的起诉状副本，以及答辩、举证通知书、应诉通知书、开庭传票。
2001年9月27日上午，被告人莫兆军依照法律规定的民事诉讼简易程序审理了原告李兆兴诉被告张坤石、陆群芳、张小娇、张妙金借款纠纷案。原、被告双方均到庭参加诉讼。被告人莫兆军在庭审的过程中，依照法律规定进行了法庭调查、质证、辩论和调解。经调查，原、被告双方确认借条上“张坤石、陆群芳、张小娇”的签名均为其三人本人所签，而签订借据时张妙金不在现场，其签名为张小娇代签。但被告张小娇辩称，借条是因2001年4月26日其装有房产证的手袋被一名叫冯志雄的人抢走，其后该冯带原告李兆兴到张家胁迫其一家人签订的，实际上不存在向原告借款的事实；事发后张氏一家均没有报案。当天的庭审因被告一方表示不同意调解而结束。
庭审后，被告人莫兆军根据法庭上被告张小娇的辩解和提供的冯志雄的联系电话，通知冯志雄到四会市人民法院接受调查，冯志雄对张小娇提出的借条由来予以否认。
2001年9月28日，被告张妙金、张小娇到四会市人民法院找到该院的副院长徐权谦反映情况，并提交了答辩状，徐向被告人莫兆军询问情况，并将其签批有“转莫庭长审阅”的答辩状交给了被告人莫兆军。
2001年9月29日，四会市人民法院作出（2001）四民初字第645号民事判决，判令被告张坤石、陆群芳、张小娇于判决生效后10日内清还原告李兆兴的借款一万元及利息，并互负连带清还欠款责任；被告张妙金不负还款责任。同年10月12日，判决书送达双方当事人。原告李兆兴表示没有意见，被告一方认为判决不正确，表示将提出上诉。但直至上诉期限届满，被告一方始终没有提交上诉状和交纳诉讼费用，该民事判决发生法律效力。
2001年11月8日，李兆兴向四会市人民法院申请执行。该院依程序于同月13日向被告张坤石等人送达了执行通知书，责令其在同月20日前履行判决。同月14日中午，被告张坤石、陆群芳夫妇在四会市人民法院围墙外服毒自杀。
2001年12月5日下午，中共四会市委政法委书记吴瑞芳与张坤石、陆群芳的家属张水荣、张继荣、张妙金、张小娇四人签订《协议书》，由中共四会市委政法委补偿张水荣、张继荣、张妙金、张小娇等家属人民币23万元，协议书由吴瑞芳（无加盖任何单位公章）、张水荣、张继荣、张妙金、张小娇分别签名确认。该款由四会市人民法院先行垫付。
张坤石、陆群芳自杀后，四会市公安机关进行侦查，查明李兆兴起诉所持的“借条”确是李兆兴伙同冯志雄劫取张小娇携带的“国有土地使用证”后持凶器闯入张氏一家的住宅，胁迫张坤石、陆群芳、张小娇写下的。
原审判决认定上述事实，有经法庭质证的书证、鉴定结论和证人证言等证据证实。
原审法院认为：被告人莫兆军对当事人张坤石夫妇自杀这一超出正常的后果不可能预见，主观上没有过失的罪过；其在案件审理中履行了一名法官的基本职责，没有不履行或不正确履行工作职责、致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的玩忽职守行为，且张坤石夫妇自杀死亡的后果与被告人莫兆军履行职务行为之间没有刑法上的因果关系。因此，被告人莫兆军的行为不符合玩忽职守罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，宣告被告人莫兆军的行为不构成犯罪。
肇庆市人民检察院抗诉提出：（一）被告人莫兆军在审理李兆兴诉张妙金、张坤石、陆群芳、张小娇借款纠纷一案中，有严重不负责任、不正确履行职责的玩忽职守行为。表现在：（1）根据刑事诉讼法第八十四条规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人，有权利也有义务向司法机关报案或举报； 1998年最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十一条也规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。被告人莫兆军在被告张小娇等强烈提出原告赖以起诉的“借据”是原告和冯志雄持刀和硫酸胁迫写下、实际上没有借原告1万元、原告与冯有刑事犯罪的重大嫌疑下，没有履行上述规定所要求的职责和义务，属于严重的玩忽职守行为。（2）在庭审过程中被告人莫兆军没有穿制服，法庭用语不规范，在双方争吵时走出法庭不理，使法庭秩序十分混乱，这种工作态度不能说是基本履行职责。（3）被告人莫兆军没有按照主管领导批示要求将处理意见报告领导后再作判决，是严重不负责任的表现。（二）被告人莫兆军的玩忽职守行为与造成重大损失之间具有刑法上的因果关系。（1）任何玩忽职守行为，都可能引起一个或多个不特定的危害后果，只要出现其中一个且达到追究刑事责任标准的，就应追究行为人的刑事责任。虽然被告人莫兆军的行为不是必然导致张坤石夫妇自杀的后果，但确实是引起其自杀的唯一原因。（2）作为司法工作人员，应当知道如果自己在执法中不认真履行职责，导致案件错判，将会出现严重的危害后果，当然也包括受冤枉一方自杀的情形。而无论被告人莫兆军是由于应当预见而没有预见，还是轻信能够避免，都应当追究其刑事责任，原判认为张坤石夫妇的自杀是意外事件完全错误。
广东省人民检察院支持抗诉认为：（1）被告人莫兆军违反法律规定，草率下判，在客观方面实施了玩忽职守行为。原判认为被告人莫兆军是按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则履行职务的，但这只是针对一般民事案件的规定，当民事案件涉及到刑事犯罪时，应当遵循例外的法律规定，即刑事诉讼法和《规定》。（2）被告人莫兆军应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但因为疏忽大意而没有预见，主观上是疏忽大意的过失，不属于意外事件。被告人莫兆军在法院工作时间长达16年，其工作经验应当预见当事人在被抢劫、被迫写下借条但法庭却草率下判、不能给其主持正义后，只能以死抗争的结果。（3）被告人莫兆军的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。张坤石夫妇的自杀造成了恶劣的社会影响，23万元的赔偿，本身不能弥补上述影响，而且无论出于何种性质、通过什么程序支付、由谁支付，国家均因此而付出了23万元。因此，被告人莫兆军的渎职行为与上述严重后果存在必然的联系。
综上，肇庆市人民检察院抗诉和广东省人民检察院支持抗诉均请求本院撤销原判，作出被告人莫兆军有罪的判决。
被告人莫兆军自行辩护提出：（1）在审理该民事案件中，其作为主审法官，完全是依照民诉法规定的程序，按照“谁主张、谁举证”原则作出判决，已经完全正确地履行了工作职责，不存在玩忽职守的行为。第一、民事诉讼法要求法官不能偏听偏信，要求当事人对自己的主张负举证义务，如果仅根据被告一面之词将原告当成犯罪嫌疑人，显然有违公平，也缺乏依据。第二、抗诉机关指控其在案件审理中思想不重视、态度不端正没有事实依据。在该案审理中，其不存在不穿制服、中途离庭、听任当事人对骂而不制止的表现；抗诉机关采信原被告双方证言，没有考虑到被告一方多名证人均是亲属，其众口一词可信度不高；而原告一方指证法官是为了推卸责任，这些证言都难保客观、真实。第三、抗诉指控其下判前未报告主管院长不是事实。庭审后，由于被告一方提出被胁迫的问题没有证据证实，其与本庭其他同事商量大家都认为原告所诉有证据证实，被告所辩没有证据证实，且长达几个月的时间里没有报案、没有向亲属反映的表现不正常，不可信，所以才作出判决。接到副院长徐权谦在被告方的答辩状上的批示后，其便将案情向徐汇报并请徐签发判决书，但徐表示根据证据只能判定被告一方败诉，并以权力下放为由要求莫自己签发；案发后徐权谦所作证言及提供的接访记录不真实。（2）其本人的职务行为与张坤石夫妇自杀的后果没有刑法上的因果关系，张氏夫妇自杀完全是意外事件。法官在办案中通过证据推定法律事实，但由于各种客观原因，不能完全排除所认定的法律事实与客观事实相反的可能性，法律赋予当事人很多救济措施，就是为了防止错案的发生。而本案当事人不循法律赋予途径主张权利而选择自杀，是任何人都难以预见和阻止的。
被告人莫兆军的辩护人提出：（1）莫兆军没有玩忽职守行为。抗诉书认为莫兆军违反刑诉法84条和最高法院的规定，没有将案件裁定驳回起诉、移送公安机关，反映检察机关对民事诉讼缺乏了解：第一，莫兆军对被告的抗辩意见已经给予充分重视，在法庭上询问被告是否有报案，庭后传冯志雄到法院接受调查询问，这表明其尽了民事法官的责任。第二，“发现犯罪事实或犯罪嫌疑人”同样要有证据证实，不能仅因任何一方的抗辩理由就可以“发现犯罪事实或犯罪嫌疑人”。第三，任何民事案件的债务人都会提出一些理由对抗债权人的主张，但是仅有口头陈述而没有证据，当然不会被采纳。如果法官仅因为一方当事人所言而将案件驳回起诉，移送公安机关，那对原被告双方都是不公平的，民事诉讼程序也将陷于混乱，这才是真正的玩忽职守。（2）莫兆军客观上不存在玩忽职守行为，其与后发生的“严重后果”没有刑法上的因果关系，两被告是在服判并放弃了所有法律赋予的权利后自杀的，其责任不能加在主审法官莫兆军身上。（3）该民事案件事后虽证实判决结果与客观事实不符，但根据最高法院和广东省高级人民法院的规定，“出现新证据而改变裁判”的情形不属于追究错案责任的范围。
综上，被告人莫兆军及其辩护人请求本院驳回抗诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定被告人莫兆军作为独任法官在审理李兆兴诉张坤石、陆群芳、张妙金、张小娇借款纠纷一案中履行职务的事实清楚，有民事诉状、答辩状以及相应的民事证据材料、法庭笔录、民事判决书和民事诉讼的相关法律手续等书证以及证人证言等证据证实，证据确实、充分，足资认定。
本院二审中，控辩双方围绕被告人莫兆军是否构成犯罪这一核心问题分别提出自己的观点和理由。现将双方的争议焦点和本院评判分列如下：
（一）关于原审判决认定事实是否存在错误的问题。
1、检察机关抗诉提出，被告人莫兆军在开庭时没有按照规定着装，存在用语不规范、训斥当事人、中途擅自离庭任由双方对骂等错误做法，原审判决认定被告人莫兆军在庭审中基本履行了自己作为独任法官的职责显然是错误的。被告人莫兆军及其辩护人否认上述指控。
经查，根据李兆兴诉张坤石等借款纠纷一案开庭后经原被告双方签名确认的法庭记录所反映的审理情况，该案的审理没有违背法定程序，负责庭审记录的书记员梁志均也证实当天的庭审依程序进行。被告人莫兆军开庭时按规定着装，期间没有离庭、喝水、训斥当事人等不规范行为。检察机关提交的多名当事人指证被告人莫兆军庭审不规范是在张坤石夫妇自杀之后所发表的有利于自己的意见，与庭审中发表的意见不符，难以排除利害关系的可能。因此，检察机关的上述指控证据不足。
2、检察机关抗诉提出，被告人莫兆军不按主管领导指示迳行下判而原审判决不认定这一事实是错误的。被告人莫兆军及其辩护人否认上述指控。
经查，现有证据虽可证实徐权谦在接待当事人来访后与被告人莫兆军之间有过沟通，但在如何沟通的问题上两人说法不一。被告人莫兆军一直辩称，其拟好判决书后，有人送来了徐权谦签批有“转莫庭长审阅”的答辩状，其立即带上判决书稿到徐的办公室，将案情向徐汇报，徐听后表示“根据证据也只能这样判”；其要求徐签发判决书，但徐表示根据职权莫自行签发即可。徐权谦则证实，听取当事人上访反映的情况后即叫被告人莫兆军到办公室，要求被告人莫兆军认真审理此案并报告审判结果，同时建议莫考虑一下该案适用独任审判是否合适；但被告人莫兆军接了答辩状就走了，没有汇报判决情况；等到张坤石夫妇自杀才知道判决结果。徐权谦还提供其接待张妙金、张小娇来访时的“接待记录”，该记录的“处理意见”一栏写有“请莫兆军同志认真审阅当事人的材料并在判决前将判决情况先告知我才发出判决书”。综合上述情况，由于被告人莫兆军与证人徐权谦双方对谈话内容陈述不一；而徐提供的“接待记录”中的“处理意见”只能证明是徐所写及提供，并不能证明告知了被告人莫兆军。因此，原审判决在证据不足、缺乏排他性的情况下，不采纳检察机关指控的上述情节没有不当。
此外，《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院关于落实人民法院审判组织权限的有关解释明确规定，合议庭或独任法官有权根据案件事实依照法律作出判决，对重大疑难案件可提请院长提交审判委员会讨论决定。在实际工作中，合议庭或者独任法官对于一些重大敏感案件主动向院长、庭长汇报，听取领导意见或者就案件中发现的问题提出建议的做法是客观存在的，但这属于人民法院内部汇报、请示及沟通的一种方式。对于某一案件是否需要报告院长、庭长，由合议庭或独任法官决定。只有经过法定程序由审判委员会讨论决定，才能作出不同于合议庭或独任法官的处理意见，院长、庭长个人不能改变合议庭或者独任法官的意见。因此，合议庭或者独任法官审理非重大疑难案件后直接作出判决的行为，属于正确履行职责的行为。检察机关以被告人莫兆军没有听取领导意见迳行下判，作为指控被告人莫兆军不正确履行职责的一个理由缺乏法律依据。
（二）关于被告人莫兆军是否有玩忽职守行为的问题。
1、检察机关抗诉认为，被告人莫兆军没有严格执行《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十四条和最高人民法院的规定，发现犯罪嫌疑而不移送公安机关，是不正确履行职责的表现。
被告人莫兆军及其辩护人提出，被告人莫兆军在履行职责时严格遵循了民事诉讼“谁主张、谁举证”原则完全正确。
经查：（1）民事诉讼首先必须遵循民事诉讼的证据规则。
人民法院在民事诉讼中处于居中裁判的地位，审判人员对双方当事人均应一视同仁，保证双方当事人在诉讼中充分行使自己包括举证的权利在内的各项诉讼权利；在作出孰是孰非的判断时必须以事实和证据为依据，而不能听信任何一方没有证据佐证的一面之词。原、被告双方举证的权利义务是平等的，任何一方无法举证证明自己的主张就必须承担举证不能的败诉结果。因此，法官遵循“谁主张、谁举证”原则是在民事诉讼中正确履行职责、体现司法公正的基本要求。李兆兴诉张小娇等借款纠纷案中，原告举出四被告签名的借据支持自己的主张；四被告也承认借据上除张妙金外其余三人签名的真实性。而被告一方提出的张妙金之名是张小娇代签的主张，有李兆兴认可而得到证实；至于辩称借据是因为受到胁迫而签订，原告李兆兴当庭否认，而被告一方既无法提供相关的证人证明，也没有报案材料等证据加以佐证。主审法官莫兆军庭后向冯志雄调查，冯也予以否认。因此，作为当时的主审法官莫兆军根据已质证确认的证据认定借贷关系成立，不采纳被告一方提出的受胁迫的抗辩意见并无不当。从被告人莫兆军对原被告双方的主张和抗辩及提交相关证据审查、调查和确认的行为看，没有失职之处。
（2）法官判断民事案件是否有犯罪嫌疑必须有相应的证据支持。
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。但李兆兴诉张坤石等借款纠纷案并非经济纠纷案件，被告一方提出的也非原告涉嫌经济犯罪而是暴力性犯罪，检察机关引用上述解释并不符合本案事实。同时，该解释强调“经审理认为”显然是指按照民事诉讼的证据制度，从双方当事人举证、质证中，发现相关的证据证明案件涉嫌经济犯罪，才能决定移送刑事审查，而并非检察机关理解的只要有一方当事人提出案件涉嫌经济犯罪嫌疑，就必须移送刑事侦查机关。否则，任何在民事诉讼中举证不能的当事人都可能以对方当事人涉嫌犯罪为抗辩理由终结民事诉讼程序，民事诉讼制度就没有存在的必要。
（3）任何人举报犯罪行为或犯罪嫌疑人必须有相应的证据支持。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十四条规定，“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”根据我国刑事诉讼 “以事实为依据、以法律为准绳”、“未经法院审判任何人不得被认定有罪” 的基本原则，“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”的前提必须是有相当充分的证据佐证。在李兆兴诉张坤石等借款纠纷一案中，被告一方虽提出借据因胁迫而立，但并不能提供可以证明被胁迫的证据，也未能提供在房产证被抢后向房地产管理机关或公安机关报案的证据。在这种情况下，如果人民法院终结民事诉讼，移送刑事侦查机关，不但于法无据，更加是不严格履行法定职责、不体现司法公正的表现。
综上，检察机关抗诉指控被告人莫兆军在审理李兆兴诉张坤石等借款纠纷一案中违背法定职责的理由不能成立。
2、检察机关抗诉指控被告人莫兆军没有尽职尽责，导致了错误的判决。
被告人莫兆军及其辩护人认为被告人莫兆军履行了民事诉讼法规定的职责；结案之后发现新的证据证实案件判决结果与客观事实不符的责任不在于被告人莫兆军。
经查：
（1）被告人莫兆军在审理李兆兴诉张妙金等借款纠纷一案中依照法定程序履行职责，没有不负责任或不正确履行职责的行为。
首先，被告人莫兆军充分考虑了双方当事人的主张。作为主审法官，被告人莫兆军经庭审调查确认了借条上“张坤石、陆群芳、张小娇”的签名均为本人所签，“张妙金”的签名为张小娇所代签之事实；对于被告在法庭上提出借条是冯志雄、李兆兴胁迫下所写的抗辩意见，被告人莫兆军首先询问被告是否有报案及因何没报案，在得知没有报案的答复后，又在庭审后传讯冯志雄到法院调查。可见被告人莫兆军在审理阶段较认真地审查了证据、负责任地对待被告方的抗辩意见。
其次，被告人莫兆军严格按照民事诉讼中证据采信的原则决定证据的取舍。原告举证有被告签名的借条，是直接书证。被告方提出受胁迫的情况，但无法举证，且没有报警求助、尤其是在被告人莫兆军两次提示后仍然没有报案的表示。尽管如此，被告人莫兆军还是在庭后调查了冯志雄，用以证实被告的抗辩意见是否真实。但在经过开庭和调查后，均没有证据推翻原告提供的直接证据，故被告人莫兆军确认借条是合法、有效的证据而予以采纳，完全符合民事诉讼的“谁主张、谁举证”的原则。
第三，司法实践中，案件一方当事人在书证面前提出异议但因为举证不能而被判败诉的案件通常是权利义务关系明确而适用简易程序审理的。原告李兆兴诉被告张小娇等四人借款纠纷一案，借款关系、债权人、债务人明确，借款用途、借款金额清楚，借款期限确定，被告也确认借条是他们所写，辩称被胁迫又无任何证据支持的情况下，适用简易程序没有不当。被告人莫兆军在案件虽有争议，但按照当时证据能排除合理怀疑下，确认该案事实清楚、权利义务关系明确、证据充分，作出独任判决，是符合民事诉讼分析、判断证据的一般原则的，不足以认定属于严重不负责任行为。
第四，被告人莫兆军在判决书中清晰地表达了判决的理由。被告人莫兆军草拟的判决书客观反映了原被告双方的诉请及答辩意见，并作了必要的分析，指出原告的主张有被告亲笔签名的借据证实，事实清楚，证据充分，其理由成立，应予支持；被告提出冯志雄抢走张妙金与陈超新所签定的购房合同及土地使用证，后与原告在其家里用刀威迫他们写下借据并在借据上签名，但均无一人向公安机关报案，庭审时也没有提供证据证实，经法院调查亦无法认定，因此法院对被告方的主张不予支持。上述判决全面反映案件事实，且符合民事法律的基本原则，判决有理有据。
（2）造成该民事案件判决结果与客观事实不符的责任不应由被告人莫兆军承担。
首先，原告李兆兴与冯志雄相互勾结，迫使被告签订与事实不符的借条，企图通过人民法院的判决达到非法占有他人财产，而在民事诉讼中冯志雄面对调查作了伪证，因而造成该案的错误判决。人民法院和法官受民事诉讼证据规则所限，作出了后来被证明与客观事实不符的判决，本身也是冯志雄、李兆兴的不法行为的受害者。
其次，被告张小娇等人不行使法律赋予的权利，使冯志雄、李兆兴的犯罪行为得不到揭发，客观上促使了冯志雄、李兆兴欺骗人民法院作出错误判决的犯罪目的的实现。一方面，张小娇被冯志雄抢去手袋以及随后被胁迫签订借条后，没有及时报案，不但使得自己的权利得不到国家机关的保护，而且助长了冯志雄、李兆兴的犯罪气焰。另一方面，在法官多次询问其是否报案之后，张小娇等人仍然无动于衷，客观上使得其抗辩理由更加缺乏令人信服的理由。更为重要的是，张小娇等人在因为无法举证、法院已经作出不利于他们的判决之后，依然不行使法律赋予的上诉权、申诉权，使得一审不符合客观事实的判决没能依法定程序进入二审或再审程序由上级法院进行审判。因此，对于不符合客观事实的判决最终生效并进入执行程序，当事人本身负有明显的责任。
再次，是民事审判的职能及民事诉讼证据规则的限制。“谁主张、谁举证”是我国民事诉讼法规定的民事诉讼举证基本原则。虽然民事诉讼法也规定在当事人无法举证的情况下，人民法院可以依职权调取证据的补充原则，但民事诉讼中法院所能采取的调查核实证据的手段十分有限，不可能也不允许采取类似于刑事诉讼的取证方式获取证据。因此，被告人莫兆军在被告一方对借条提出异议后向冯志雄核实时，只能按照民事诉讼的取证方式进行询问，当冯坚决否认并不能印证被告方的诉辩，已基本穷尽补充证据的手段。而在公安机关介入之后，经过采取刑事诉讼的强制措施，冯志雄、李兆兴最终交代了事实真相，这是民事诉讼绝对不可能做到的，当然也是主审法官莫兆军所不能做到的。
因此，在原告李兆兴诉被告张小娇等人借款纠纷一案的民事判决中，庭审认定的法律事实与公安机关采取刑侦手段以后最终查明的客观事实不符，并非因为被告人莫兆军不履行或不正确履行职责所导致。检察机关指控被告人莫兆军有玩忽职守行为的抗诉理由不成立，不予采纳。
（三）关于当事人自杀的严重后果和重大损失与被告人莫兆军的职务行为是否存在必然联系的问题。
检察机关抗诉指控，由于被告人莫兆军的玩忽职守，导致出现了两名当事人服毒自杀的严重后果和国家赔偿23万元的巨大损失，两者之间有刑法上的因果关系。
被告人莫兆军及其辩护人认为，当事人服毒自杀是意外事件，赔偿23万元并非由于案件错判而作出，与被告人莫兆军的职务行为无关。
经查：玩忽职守罪作为一种渎职犯罪，其构成要件要求：（1）行为人在履行职责中有玩忽职守行为；（2）造成了国家和人民利益的重大损失；（3）两者之间具有刑法上的因果关系。在原告李兆兴诉被告张小娇等借款纠纷一案审结之后，被告中的张坤石、陆群芳夫妇服毒自杀，造成了很大的社会影响；为此，中共四会市委政法委与张氏夫妇的子女商定由其补偿张氏夫妇的子女人民币23万元。但是上述后果与被告人莫兆军的职务行为之间没有刑法意义上的必然因果关系。甚至连张氏夫妇的子女也无法预料其父母的行为及后果。且本案证据证明被告人莫兆军已经依法履行自己的职责，不存在玩忽职守行为，因此上述后果不能证明被告人莫兆军构成玩忽职守罪。
1、张坤石夫妇在败诉后因对方当事人申请强制执行而到法院门口服毒自杀，是他们对于败诉的结果有怨气并作出极端的选择。但指控张氏夫妇自杀的唯一原因是被告人莫兆军的职务行为和四会市人民法院所作出一审判决所致没有依据。主要表现在：一方面，在民事诉讼中，一方当事人胜诉、一方当事人败诉是客观存在的普遍现象。一审法院作出孰胜诉孰败诉的判决后，二审法院予以改判甚至还有相当一部分的错误判决是在再审程序中得以纠正的。法律规定二审终审制度、再审制度的目的就是为了保障公民的合法权益，保证人民法院的判决符合事实和法律。这就赋予了当事人在自己的合法权益得不到保护的时候通过启动新的程序寻求司法救济的权利。事实上，当事人败诉后认为一审法院判决错误的都会通过法律赋予的权利寻求法律的再保护的。张坤石夫妇及张小娇姐妹在一审判决之后完全可以行使上述诉讼权利。但他们放弃或者没有选择这种法律赋予的权利，使得错误的判决丧失了被纠正的机会，生效并进入执行程序，最终张氏夫妇出于绝望作出极端的选择，无论是对法院还是法官来说，这都是不希望发生的结果。
另一方面，张氏夫妇最终选择了极端手段是不恰当的。张氏夫妇的自杀反映出其对法律、对法院、对法官的严重不信任。事实上，被告人莫兆军严格履行职责，严格按照民事诉讼程序操作，其证据采信也符合民事证据原则，判决中也充分论述了对原被告双方诉讼请求和抗辩意见采信与否的理由，不存在偏袒任何一方的情况。且经审查被告人莫兆军在审理该案前与冯志雄、李兆兴素不相识，没有证据证明被告人莫兆军与原告方存在串通一气、故意偏袒的事实。因此，被告张氏夫妇因法律意识淡薄以及对自己举证不能、放弃权利、败诉后选择极端手段最终自杀身亡的选择是不恰当的。
综上，张氏夫妇在败诉后服毒自杀的行为直接诱因虽然是法院所作出的与客观实际不符的判决，但实际原因是其自身对自己权利的放弃以及对法律、对法院、对法官的误解。检察机关抗诉提出是由于被告人莫兆军不正确履行职责所造成的严重后果的理由不成立。
2、关于赔偿张坤石子女23万元的问题。
根据最高人民法院和本院有关错案追究的规定，民事案件由于出现新的证据而发现原判错误需要纠正的，不属于错案，不能追究办案人员的错案责任，也不存在错案赔偿的问题。原告李兆兴诉被告张小娇等人借款纠纷一案的生效判决是结案后一方当事人涉及刑事案件取得了新证据，从而改变了原来的证据状况，这些新证据在民事诉讼时没有也不可能取得，因此该民事判决不属于错案，作出该判决的法院也无需承担国家赔偿的义务。在张氏夫妇自杀后出现的23万元赔偿，实际上是当地有关单位在事实真相和责任没有完全查明之前出于抚慰给予死者家属的安抚性的补偿；该款名义上是由政法委赔偿却没有加盖任何单位公章，而垫付的却是四会市法院，其程序很不规范。可见，这23万元无论是依据上、标准上还是程序上都不是基于错案而按照国家赔偿的程序、标准予以赔偿的，不能认为是错判所造成的损失。检察机关的抗诉理由混淆了该不该赔、该如何赔、由谁来赔等关键问题，不能成立。
3、检察机关指控被告人莫兆军“应当预见而没有预见严重后果”、该严重后果与其职务行为有必然联系理由亦不能成立。
一方面，在民事诉讼中，不排除有个别当事人败诉后作出过激的行为，但绝大多数的当事人都是通过上诉、申诉等合法途径以争取对自己有利的裁判结果。采取极端措施甚至自杀，极为罕见，尤其是当事人已经一而再再而三的放弃了各种有利于自己主张权利的机会。被告人莫兆军作为该案的主审法官，不可能意识到当事人会不循合法途径而采取过激行动。另一方面，张氏夫妇从未流露过要自杀的情绪和倾向。不能认定被告人莫兆军没有及时掌握当事人情绪从而采取防范措施而导致严重后果。法官在审理案件时对一些案件加强一般防范和特殊防范是必要的，但虽经法官指引仍没有循合法途径寻求保护，毫无先兆突然自杀的情况已超出法官的正常预见。因此要求被告人莫兆军承担没有及时注意当事人动态并加以控制、避免当事人自杀后果发生的责任、否则就是玩忽职守的理由过于牵强。
综上所述，检察机关认为被告人莫兆军构成玩忽职守罪的抗诉理由不成立，不予采纳。被告人莫兆军及其辩护人关于被告人莫兆军不构成犯罪的辩护意见理由成立，应予采纳。
本院认为，被告人莫兆军作为司法工作人员，在民事诉讼中依照法定程序履行独任法官的职责，按照民事诉讼证据规则认定案件事实并作出判决，没有出现不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为，客观上出现的当事人自杀结果与其职务行为之间没有刑法上的必然因果关系，其行为不构成玩忽职守罪。原审法院根据已经查明的事实、证据和法律规定，作出被告人莫兆军无罪的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。检察机关抗诉指控被告人莫兆军犯玩忽职守罪的理由不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、第一百六十二条第（二）项以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（三）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴铭泽
代理审判员 吴锡权
代理审判员 赖俊斌
二○○四年四月二十八日
书 记 员 陈锦莲
广东省高级人民法院审理莫兆军涉嫌玩忽职守案刑事裁定书
