上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）汪某某，女，汉族，高中文化，居民。2010年6月28日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月12日被取保候审。2011年6月7日被逮捕。同年6月13日被取保候审。现在家。
辩护人暨附带民事诉讼委托代理人李中钢、汪小燕，浙江路成律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人毛某某，女，汉族，初中文化，居民。系本案的被害人。
浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控的原审被告人汪某某犯故意伤害罪、原审附带民事原告人毛某某提起附带民事诉讼一案，于2011年6月13日作出（2011）衢江刑初字第4号刑事附带民事判决。原审被告人汪某某不服，提出上诉。本院于2011年7月1日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取原审附带民事原告人、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年10月23日13时左右，被告人汪某某见被害人毛某某经过其位于江山市小商品市场的摊位西侧通道，因认为毛某某说其闲话之事去责问毛某某，两人在通道上发生争执，汪某某先朝毛某某打了一巴掌，后毛某某也还手打汪某某，二人发生扭打，但不久便被人拉开。
毛某某遂离开了小商品市场回到其弟毛某甲经营的天乐家电店，告诉了毛某甲店里营业员其和汪某某之间争执、打架的事，毛某甲回到店里知道后到小商品市场找汪某某，在汪某某的摊位内动手打了汪某某一巴掌，后毛某甲与汪某某发生争吵，边吵边走到汪某某摊位的西侧通道上，汪某甲（系汪某某的哥哥）、毛某乙（系汪某某的丈夫）、毛某某也先后赶来，参与拉扯和互相殴打。
双方被劝开后，毛某某遂离开小商品市场。汪某某则继续在店里做生意，后因有事路过某宾馆，走到某宾馆附近时被毛某某看见，毛某某遂上前拿起一只木凳欲打汪某某，但被路过的李某某等人拦下，汪某某和毛某某均离开此处。之后毛某某沿小弄向解放南路48号屋后方向走，当走到解放南路某屋后时，汪某某追上毛某某，拉住毛某某将毛某某摔倒在地上，并以拳打、脚踢、脚踩的方式殴打毛某某的手部、头部等处。随后另一男子也追上来对倒地的毛某某进行踢打，致使毛某某的右眼眶、右手腕等处受伤，在旁观群众的劝说下，汪某某和另一男子才停止殴打毛某某。毛某某被打受伤后于当日到江山市人民医院进行门诊诊断治疗和住院治疗，门诊病历记录初诊时间为当日13时55分，住院病案首页记录入院时间为当日15时25分，住院时间为12天。
2009年11月15日，江山市公安局物证鉴定室出具法医学人体损伤程度鉴定书，结论为：毛某某系遭外力致伤右上肢，造成局部软组织挫伤，右尺桡骨远端骨折，其损伤程度为轻伤。经被害人毛某某自行委托，2011年3月10日，衢州天恒司法鉴定所出具鉴定意见，结论为：毛某某受钝性外力作用造成右桡骨远端骨折畸形愈合遗留右腕关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。
审理期间，经被告人汪某某申请，原审法院依法委托浙江省人身伤害鉴定委员会和浙江法会司法鉴定所对被告人毛某某的伤情及伤情的相关事项和毛某某是否构成伤残进行鉴定。2011年1月27日，浙江省人身伤害鉴定委员会出具鉴定书认为，被鉴定人毛某某于2009年10月23日受伤，造成多处软组织挫伤，右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突骨折，损伤程度为轻伤。2011年2月24日，浙江法会司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：毛某某在2009年10月23日所受之伤右尺、桡骨远端骨折，遗留37.91%右腕关节功能障碍，评定为十级残疾。毛某某右尺、桡骨远端骨折是新鲜骨折，符合跌倒，手部着地，暴力向上传导所致，毛某某的伤情从检验所见和现有资料中尚未发现有造作伤的疑点。
经审查，附带民事诉讼原告人毛某某的合理损失为：医疗费5549.81元（包括放射费95元）、误工费按83.97元/天计算72天为6045.84元、护理费按50元/天计算12天为600元、住院伙食补助费按30元/天计算12天为360元、残疾赔偿金54718元、鉴定费1200元、差旅费690元，共计人民币69163.65元。
原判审理期间被告人汪某某的丈夫毛某乙自愿代为承担民事赔偿责任，并预交赔偿款人民币55331元。
据此，原判以故意伤害罪判处汪某某拘役四个月，缓刑六个月；赔偿毛某某经济损失55330.92元。
上诉人汪某某上诉称，其没有在解放南路追打并致伤毛某某，请求宣告无罪；附民部分其丈夫代为赔偿55330.92元，是受胁迫的违法的无效民事行为。
其辩护人认为，本案毛某某骨伤可能在2009年10月23日之后，医院X片诊断报告与鉴定意见所载多有不符，原判认定汪某某犯故意伤害罪，事实不清，证据不充分且相互矛盾；附带民事部分即使汪某某有伤害行为，原判认定的赔偿数额也有部分不合理，且毛某某应承担50%的责任。
经审理查明，原判认定上诉人汪某某伤害毛某某并因其伤害行为造成毛经济损失的事实，有经原审庭审举证、质证的证人毛某丙、吴某某、郑某某、徐某某、王某某的证言及毛某丙的辨认笔录及照片，证人毛某乙、翁某某、李某某等人的证言，被害人毛某某的陈述，现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，江山市公安局人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书，接受刑事案件登记表、立案决定书、被告人的归案经过情况，毛某某病历、医疗费票据、费用清单、出院记录、诊断证明书、交通费和住宿费票据、鉴定费票据，户籍证明、人口信息等证据共同证实。本院予以确认。本案基本事实清楚，基本证据确实、充分。
关于上诉人及其辩护人刑事部分的上诉、辩护意见，经查，上诉人汪某某殴打毛某某致轻伤的事实，有被害人毛某某的陈述，证人毛某丙等人的证言及诊断书、出院记录、法医司法鉴定书等证据共同证实。1、被害人陈述与证人证言及各证人证言之间虽有出入，但均证实了在江山市毛某丙副食品店门前、某旅馆屋后的路边，有一个较胖的女人殴打一个较瘦的女人的基本事实。且证人毛家贵辨认出“较胖的女人”是汪某某，证人王某某指认“较胖的女人”是在江山市小商品市场开店的，“较瘦的女人”是某家电老板的姐姐。同时，证人毛某丙和徐某某证言均证实两个女人拉扯，“较胖的女人”拉倒了“较瘦的女人”。2、法医鉴定系根据读片和检验情况独立作出，医院的诊断报告系其可取舍的外部信息，对其鉴定结论并无决定性影响，且辩护人所提疑点均指向伤残评定意见而非损伤程度鉴定。毛某某于2009年10月23日即到江山市人民医院就诊，当日与次日亦即损伤程度鉴定前只做了两次X线检查。而此X片即为损伤程度鉴定的基础材料。2009年11月4日经法医鉴定属轻伤，2011年1月18日重新鉴定亦为轻伤，且毛某某的骨折是新鲜骨折，亦尚未发现有造作伤的疑点。上述证据能相互印证，足以证实汪某某殴打毛某某致轻伤的事实。上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人汪某某因琐事纠纷，殴打他人致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。汪某某在承担刑事责任的同时并应承担由其犯罪行为而使毛某某遭受的经济损失。毛某某对纠纷的激化具有一定责任，可减轻汪某某的赔偿责任。汪某某的丈夫毛某乙自愿代为承担汪某某的赔偿责任，符合法律规定。汪某某及其代理人附带民事部分的上诉、代理意见与事实和法律规定不符，不予采纳。根据汪某某的犯罪情节和悔罪表现，依法不应宣告缓刑，但基于上诉不加刑原则，不予改判。原判附带民事判决合理。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方永新
审 判 员 罗志刚
代理审判员 殷一村
二〇一一年八月五日
书记员 朱勤超
