[摘 要]私法自治作为民法的一项基本原则，其在我国农村土地承包经营权制度的建构中发挥着多大作用呢？本文以效率原则为指引，并且结合物权法的体系结构，对私法自治的必要性与可行性进行了论述。认为私法自治如欲发挥作用，必先要对农村土地所有权的主体进行改造，同时在农村土地承包经营权制度构建中要解决社区性与开放性，债权性利用与物权性利用两个矛盾。
[关键词]私法自治，农村土地承包经营权，物权法定
私法自治也称意思自治，是指民事主体依法享有在法定的范围内的广泛的行为自由，可依自己的意志产生、变更和消灭法律关系。其作为民法的一项基本原则，贯穿于整个民法之中，体现了民法最基本的精神。[1]那么，在坚持农村土地集体所有，维持现行土地承包经营制度基本框架不变的前提下，私法自治具有多大意义，并且发挥着什么样的作用呢？本文以《中国人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）（以下简称《草案》）为参照，试对此问题进行探讨。
一、私法自治的必要性-我国农村土地承包经营权制度建构的价值考量
任何一项法律制度的设计，其背后都会有一定的价值考量，由于农村土地事关我国根本，因此农村土地物权制度从一开始便承载了相当的价值期许。在权衡物权法的价值目标时，传统法学往往以公平、正义标准来衡量。但在资源稀缺的约束条件下，面对人民群众日益增长的物质文化需要，如何更有效率的利用现有资源，保证资源能被流动到效用更高的人手中，从而实现社会财富的最大化，这无疑是物权法的一个重要价值追求。[2]如台湾学者谢哲胜所指出：“财产权之指定首先可以停止人们掠夺性的活动，并减少财产权之纠纷，此即物权法定主义之精髓所在，此有助于人们安定的从事生产活动，增加社会之总生产量，而私有财产权则可以使所有人尽其所能利用该财产资源生产财货，使资源不至于浪费闲置，然后籍助债法的契约自由、交易自由原则，使财产能自由流动，藉自由市场之运作，使资源达到最高的使用效率，生产出更多的产品和服务，以满足大多数国民生活所需，此符合国民之最大利益，亦是财产权所欲达成之功能。”可以说效率原则是我国物权立法所必须遵循的一项重要原则。在由梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中的第九条关于物权的解释的规定，便明确体现了效率的价值取向。[3]
具体到我国农村土地承包经营法律制度的建构中，对我国这样一个人口众多，土地相对稀少，农业基础薄弱，整体效率低下的大国，效率的意义更为重要。实际上，从农民最早对此制度的草创及支持来看，便可看出效率的吸引力。
虽然在物权法的制定过程中，主流意见便是强调农村土地承包经营权的物权效力，使农民获得一个稳定的心理预期，防止发包人及第三人的侵害，从而保护农民的利益。但实际上，通过一些学者的调查，稳定的农村土地承包经营权虽然会对农民对土地的长期投资有促进作用，但对土地利用效率的提高却并不那么明显。[4]而私法自治坚持资源本位，体现了市场经济的基本要求，充分发挥每个人的主动以求得最佳绩效。[5]可以说，只有强调私法自治这一民法基本原则在农村土承包经营权中的作用，才能真正的解放农民，从而解放和发展农村的社会生产力，从而提高我国农村土地的利用率。
二、私法自治之可行性-物权法性质分析
在强调农村土地承包经营权制度中私法自治的必要性的同时，我们也不得不同时考虑另外一个问题，也即私法自治是否会对物权法的基本体系结构造成冲击，这便是私法自治的可能性问题。而对私法自治产生阻碍的便是物权法中的物权法定原则及物权法规范的强制属性。
首先，从物权法定原则来看，虽然有不少学者对此原则多有诟病，但三个物权法草案都坚持了此一原则。那么，在物权法定原则之下是不是便没有私法自治的空间了呢？答案是否定的，可从以下三个方面得出结论，（一）物权法定原则限制物权种类的目的在于权利之保护而不在权利之限制。物权法定主义成立的第一个前提便是物权与债权的可分性与对立性。[6]与债权相比物权为支配物的权利，具有绝对性，物权的不能实现，可因任何第三人的行为，亦即任何人均得成为物权的侵犯者。为使物权不致无端遭受他人侵犯，权利的公示便有其必要，而公示手段的有限，则决定物权的种类和内容必须明确，否则，第三人对物权的尊重便无从谈起。（二）物权法法定原则限制物权的自由创设但不限制权利人对物权的选择自由。私法自治的要义在于民事权利义务创设的自由。虽然物权法定原则剥夺了当事人创设物权的自由，但其并未限制其选择物权本身的自由。在法定物权范围之内，要不要设定物权关系，设定何种物权关系，要不要变动物权，以何种条件变动物权，纯由当事人定夺。因此，从物权设定的角度，对于物权人而言，实行的也是意思自治。（三）当事人设立的物权虽然无效，但如果其行为具备其他法律行为的要件的，则该行为在当事人之间仍然具有该种法律行为的效力。[7]因此，即使在物权法定原则之下，私法自治仍有其适用空间。
其次，从物权法规范的强制属性来看，物权法被列为“强行法”，从而使物权法似乎远离私法自治。但正如台湾学者苏永钦所指出：物权法规定多属权限规范，不属行为规范，是强制而不强行。权限规范和行为规范最大的不同就在还有没有自治的空间。行为规范限制的是行为，因此任何其他迂回的安排，都可能构成脱法行为，同样不容许起生效。但权限规范的功能只在定分止争，以杜争议，立法者没有禁止当事人间依此分际做出进一步交易的必要。[8]
三、私法自治的前提-承发包双方平等主体的重建
若要真正的在农村土地承包经营法律制度中实现私法自治，其前提便是对真正的私法关系主体的塑造，也即使作为发包方的集体成为一个真正的民事主体，使之与承包方农民处于平等的法律地位。从集体所有的确立过程来看，我国当初确立集体所有的目的便是为了解决贫富差别的问题，为了全国广大农民走上共同富裕的道路。[9]但现实的困境却是，为了农民共同利益建立起来的农民集体却在不停的侵犯农民利益。我国目前的情况是，农村土地名为集体所有，但由于在大多数地区农民集体组织已经解散或者名存实亡，因此，致使所谓的土地集体所有实际上成了拥有公权力的乡（镇）、村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡（镇）、村干部的个人所有，造成了农村集体土地所有权主体错位。[10]在此情况下，私法自治只会是一个空谈，因此，当务之急是将村民自治的公共管理职能与经济管理职能进行分离。由于集体本身并不是一个法律术语，其带有很强的政治色彩，为使农村土地的所有权者成为一个真正民法意义的主体，因此，建议以合作社法人来塑造集体经济组织，使之成为农村土地所有权的主体。如此，既能满足农民基本生活保障的要求，同时亦使私法自治成为可能，从而提高农地的利用效率。
在《草案》第五十六条中，坚持了农地为集体所有，并主要由集体经济组织来行使所有权。本人认为此条文有重建集体经济组织，并使之与公权力相分离的意味，极具进步意义。但其如此设计仍不能避免所有权虚化之弊病，并且由于集体经济组织并不是所有权主体，而只是行使主体，从而必然会徒增土地利用层次，影响土地的利用效率。因此可直接将所有权主体构建成合作社法人，并且依照合作社自身的运作来行使其所有权。
四、私法自治之体现-两个矛盾的解决
《草案》中关于农村土地承包经营权的规定很多都体现了私法自治的要求，例如：第131条允许土地承包经营权转包、出租、互换、转让的规定，第134条允许土地承包经营权分割、合并的规定等。但私法自治若要在农村土地承包经营权制度中真正体现，尚需处理两个矛盾，即：
（一）社区性与开放性之矛盾
农村土地集体所有，虽然会导致一定的社区化，但这并不代表在农地利用中便会否认开放性。惟有通过更广泛主体之参与，才能真正的实现私法自治，也才能真正提高农地的利用效率。目前我国农村在实行家庭联产承包制以后，采纳了“一人一亩三分地”的种田模式，这种模式并不是现代化农业的经营模式，其规模效益并不强，尤其是因为技术落后，不利于将资金、技术、知识、管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳动等传统生产要素进行最优化配置，也不利于节省成本和开支。所以提高土地的效益和土地利用率，就必须扩大生产规模，将土地承包经营权作为资本加以转让，使土地向种田能手和经营者集中。规模的扩大有利于机械化耕作及引进新技术品种，调整种植结构。农民因此可以节约开支提高农产品产量增加收入。尤其是只有通过规模经营，才能真正使中国的农业从低效率的劳动模式向现代化的大农业发展。[11]同时以我国现实来看，我们不能忽视农村土地的社会保障作用，由于前述合作社法人主体的构建，即使开放性也会是不直接利用土地的农民能有一个基本的生活保障，从而保障农村的稳定。
并且从更深远的意义讲开放性的确立也才能突破城乡分治，一国两策的政治藩篱，从而真正的解决三农问题。因为如果盲目强调社区性的话必然会导致城乡分治的二元结构不断强化，更加拉大城乡之间的差距。因为正是因为二元户籍制度及粘附其上的二元社会福利制度的存在，才形成了城乡之间的鸿沟和分割体制，进而在社会福利共享、资源分配、社会就业和升学等发面形成一系列不平等待遇，严重影响了城乡统一市场的形成和要素的市场发育，妨碍了农村的发展及城乡收入水平差距的缩小。[12]此也是造成三农问题的症结所在。在私法自治的前提下，土地利用的社区性一旦被打破，城乡分治在经济上的基础便会松动，进而可以为政治上的解决提供条件。
《物权法草案》（第二次审议稿）中坚持了开放性，并未将承包经营权的主体局限于社区内，并且删除了《中华人民共和国农村土地承包法》第48条“须报乡镇人民政府批准”的规定，但其第55条对集体以
